[ ص: 281 ] ( وندب التقاط البهيمة الضالة وتعريفها ما لم يخف ضياعها ) فيجب ، وكره لو معها ما تدفع به عن نفسها كقرن البقر وكدم لإبل تتارخانية ( ولو ) كان الالتقاط ( في الصحراء ) إن ظن أنها ضالة حاوي

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : وَنُدِبَ الْتِقَاطُ الْبَهِيمَةِ إلَخْ ) وَقَالَ الْأَئِمَّةُ الثَّلَاثَةُ : إذَا وَجَدَ الْبَقَرَ وَالْبَعِيرَ فِي الصَّحْرَاءِ فَالتَّرْكُ أَفْضَلُ ; لِأَنَّ الْأَصْلَ فِي أَخْذِ مَالِ الْغَيْرِ الْحُرْمَةُ وَإِبَاحَةُ الِالْتِقَاطِ مَخَافَةَ الضَّيَاعِ ، وَإِذَا كَانَ مَعَهَا مَا تَدْفَعُ بِهِ عَنْ نَفْسِهَا كَالْقَرْنِ مَعَ الْقُوَّةِ فِي الْبَقَرِ وَالرَّفْسِ مَعَ الْكَدْمِ فِي الْبَعِيرِ وَالْفَرَسِ يَقِلُّ ظَنُّ ضَيَاعِهَا وَلَكِنَّهُ يُتَوَهَّمُ .

وَلَنَا أَنَّهَا لُقَطَةٌ يُتَوَهَّمُ ضَيَاعُهَا فَيُسْتَحَبُّ أَخْذُهَا وَتَعْرِيفُهَا صِيَانَةً لِأَمْوَالِ النَّاسِ كَالشَّاةِ ، وَقَوْلُهُ عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ { فِي ضَالَّةِ الْإِبِلِ ، مَالَكَ وَلَهَا ؟ مَعَهَا سِقَاؤُهَا وَحِذَاؤُهَا تَرِدُ الْمَاءَ وَتَأْكُلُ الشَّجَرَ ، فَذَرْهَا حَتَّى يَجِدَهَا رَبُّهَا } أَجَابَ عَنْهُ فِي الْمَبْسُوطِ بِأَنَّهُ كَانَ إذْ ذَاكَ لِغَلَبَةِ أَهْلِ الصَّلَاحِ وَالْأَمَانَةِ ، وَأَمَّا فِي زَمَانِنَا فَلَا يُؤْمَنُ وُصُولُ يَدٍ خَائِنَةٍ إلَيْهَا بَعْدَهُ ، فَفِي أَخْذِهَا إحْيَاؤُهَا وَحِفْظُهَا فَهُوَ أَوْلَى ، وَمُقْتَضَاهُ إنْ غَلَبَ عَلَى ظَنِّهِ ذَلِكَ أَنْ يَجِبَ الِالْتِقَاطُ وَهَذَا حَقٌّ ، فَإِنَّا نَقْطَعُ بِأَنَّ مَقْصُودَ الشَّارِعِ وُصُولُهَا إلَى رَبِّهَا ، فَإِذَا تَغَيَّرَ الزَّمَانُ وَصَارَ طَرِيقَ التَّلَفِ فَحُكْمُهُ عِنْدَهُ بِلَا شَكٍّ خِلَافُهُ وَهُوَ الِالْتِقَاطُ لِلْحِفْظِ ، وَتَمَامُهُ فِي الْفَتْحِ ( قَوْلُهُ : وَكَرِهَ إلَخْ ) قَالَ فِي الْبَحْرِ : وَبِهِ عُلِمَ أَنَّ الْتِقَاطَ الْبَهِيمَةِ عَلَى ثَلَاثَةِ أَوْجُهٍ ، لَكِنَّ ظَاهِرَ الْهِدَايَةِ أَنَّ صُورَةَ الْكَرَاهَةِ إنَّمَا هِيَ عِنْدَ الشَّافِعِيِّ لَا عِنْدَنَا . ا هـ .

قُلْت : وَهُوَ أَيْضًا ظَاهِرُ مَا قَدَّمْنَاهُ آنِفًا عَنْ الْفَتْحِ ( قَوْلُهُ : وَكَدْمٍ ) بِفَتْحِ الْكَافِ وَسُكُونِ الدَّالِ فِعْلُهُ مِنْ بَابِ ضَرَبَ وَقَتَلَ وَهُوَ الْعَضُّ بِأَدْنَى الْفَمِ ( قَوْلُهُ : إنْ ظَنَّ أَنَّهَا ضَالَّةٌ ) أَيْ غَلَبَ عَلَى ظَنِّهِ بِأَنْ كَانَتْ فِي مَوْضِعٍ لَمْ يَكُنْ بِقُرْبِهِ بَيْتُ مَدَرٍ أَوْ شَعْرٌ أَوْ قَافِلَةٌ نَازِلَةٌ أَوْ دَوَابُّ فِي مَرَاعِيهَا بَحْرٌ عَنْ الْحَاوِي .

( قوله : وندب التقاط البهيمة إلخ ) وقال الأئمة الثلاثة : إذا وجد البقر والبعير في الصحراء فالترك أفضل ; لأن الأصل في أخذ مال الغير الحرمة وإباحة الالتقاط مخافة الضياع ، وإذا كان معها ما تدفع به عن نفسها كالقرن مع القوة في البقر والرفس مع الكدم في البعير والفرس يقل ظن ضياعها ولكنه يتوهم .

ولنا أنها لقطة يتوهم ضياعها فيستحب أخذها وتعريفها صيانة لأموال الناس كالشاة ، وقوله عليه الصلاة والسلام { في ضالة الإبل ، مالك ولها ؟ معها سقاؤها وحذاؤها ترد الماء وتأكل الشجر ، فذرها حتى يجدها ربها } أجاب عنه في المبسوط بأنه كان إذ ذاك لغلبة أهل الصلاح والأمانة ، وأما في زماننا فلا يؤمن وصول يد خائنة إليها بعده ، ففي أخذها إحياؤها وحفظها فهو أولى ، ومقتضاه إن غلب على ظنه ذلك أن يجب الالتقاط وهذا حق ، فإنا نقطع بأن مقصود الشارع وصولها إلى ربها ، فإذا تغير الزمان وصار طريق التلف فحكمه عنده بلا شك خلافه وهو الالتقاط للحفظ ، وتمامه في الفتح ( قوله : وكره إلخ ) قال في البحر : وبه علم أن التقاط البهيمة على ثلاثة أوجه ، لكن ظاهر الهداية أن صورة الكراهة إنما هي عند الشافعي لا عندنا . ا هـ .

قلت : وهو أيضا ظاهر ما قدمناه آنفا عن الفتح ( قوله : وكدم ) بفتح الكاف وسكون الدال فعله من باب ضرب وقتل وهو العض بأدنى الفم ( قوله : إن ظن أنها ضالة ) أي غلب على ظنه بأن كانت في موضع لم يكن بقربه بيت مدر أو شعر أو قافلة نازلة أو دواب في مراعيها بحر عن الحاوي .