( وإن مات المولى قبل وصوله ) أي الآبق ( وهو مدبر أو أم ولد فلا جعل له ) لعتقهما بموته ( وإن أبق منه بعد إشهاده ) المتقدم ( لم يضمن ) لأنه أمانة ، حتى لو استعمل في حاجة نفسه ثم إنه أبق ضمن ابن ملك عن القنية . وفي الوهبانية : لو أنكر المولى إباقه قبل قوله بيمينه ويلزم مريد الرد قيمته ما لم يبين إباقه ( وضمن لو ) أبق أو مات ( قبله ) مع تمكنه منه لأنه غاصب ( ولا جعل له في الوجهين ) خلافا للثاني في الثاني ; لأن الإشهاد عنده ليس شرطا فيه وفي اللقطة ( ولا جعل برد مكاتب ) لحريته يدا .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : لِعِتْقِهِمَا بِمَوْتِهِ ) فَيَقَعُ رَدُّ حُرٍّ لَا مَمْلُوكٍ ، وَهَذَا فِي أُمٍّ ظَاهِرٌ وَكَذَا فِي الْمُدَبَّرِ لَوْ يَخْرُجُ مِنْ الثُّلُثِ ; لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ يُعْتَقُ بِالْمَوْتِ اتِّفَاقًا ، وَإِلَّا فَكَذَلِكَ عِنْدَهُمَا . وَعِنْدَهُ يَصِيرُ كَالْمُكَاتَبِ ; لِأَنَّهُ يَسْعَى فِي قِيمَتِهِ لِيُعْتَقَ ، وَلَا جُعْلَ فِي رَدِّ الْمُكَاتَبِ ، وَتَمَامُهُ فِي الْفَتْحِ ( قَوْلُهُ : وَإِنْ أَبَقَ مِنْهُ ) وَكَذَا لَوْ مَاتَ فِي يَدِهِ نَهْرٌ ( قَوْلُهُ : ثُمَّ إنَّهُ أَبَقَ ) أَيْ فِي حَالِ اسْتِعْمَالِهِ ، أَمَّا لَوْ بَعْدَ فَرَاغِهِ وَعَزْمِهِ عَلَى أَنْ يَرُدَّهُ إلَى صَاحِبِهِ فَيَنْبَغِي عَدَمُ الضَّمَانِ لِعَوْدِهِ إلَى الْوِفَاقِ ط ( قَوْلُهُ : وَيَلْزَمُ مَرِيدَ الرَّدِّ قِيمَتُهُ ) أَيْ إذَا أَبَقَ مِنْهُ أَوْ مَاتَ فِي يَدِهِ ، سَوَاءٌ أَشْهَدَ أَنَّهُ أَخَذَهُ لِيَرُدَّهُ أَوْ لَا كَمَا هُوَ ظَاهِرٌ ; لِأَنَّهُ غَيْرُ مُقَيَّدٍ عِنْدَ إنْكَارِ الْمَوْلَى إبَاقَهُ ( قَوْلُهُ : مَا لَمْ يُبَيِّنْ إبَاقَهُ ) أَيْ بِإِقَامَةِ الْبَيِّنَةِ عَلَى إبَاقِهِ أَوْ عَلَى إقْرَارِ الْمَوْلَى بِهِ زَيْلَعِيٌّ ( قَوْلُهُ : فِي الْوَجْهَيْنِ ) أَيْ فِيمَا إذَا أَبَقَ مِنْهُ بَعْدَ الْإِشْهَادِ أَوْ قَبْلَهُ . قَالَ فِي الْمِنَحِ : أَمَّا الْأَوَّلُ فَلِأَنَّهُ لَمْ يَرُدَّهُ إلَى مَوْلَاهُ ، وَأَمَّا الثَّانِي فَلِأَنَّهُ بِتَرْكِ الْإِشْهَادِ صَارَ غَاصِبًا ( قَوْلُهُ : خِلَافًا لِلثَّانِي فِي الثَّانِي ) أَيْ فِي قَوْلِهِ وَضَمِنَ لَوْ قَبْلَهُ فَإِنَّهُ لَا يَضْمَنُ عِنْدَ أَبِي يُوسُفَ وَإِنْ لَمْ يُشْهِدْ ، وَالْأَوَّلُ ذَكَرَ الْخِلَافَ قَبْلَ قَوْلِهِ وَلَا جُعْلَ لَهُ لِئَلَّا يُوهِمَ أَنَّ الْخِلَافَ فِي الْجُعْلِ وَلَيْسَ كَذَلِكَ ; لِأَنَّ أَبَا يُوسُفَ وَإِنْ أَوْجَبَ الْجُعْلَ بِدُونِ إشْهَادٍ لَكِنْ لَا بُدَّ فِيهِ أَنْ يَرُدَّهُ عَلَى مَوْلَاهُ ، وَالْكَلَامُ فِيمَا إذَا أَبَقَ أَوْ مَاتَ قَبْلَ الرَّدِّ فَافْهَمْ .

( قوله : لعتقهما بموته ) فيقع رد حر لا مملوك ، وهذا في أم ظاهر وكذا في المدبر لو يخرج من الثلث ; لأنه حينئذ يعتق بالموت اتفاقا ، وإلا فكذلك عندهما . وعنده يصير كالمكاتب ; لأنه يسعى في قيمته ليعتق ، ولا جعل في رد المكاتب ، وتمامه في الفتح ( قوله : وإن أبق منه ) وكذا لو مات في يده نهر ( قوله : ثم إنه أبق ) أي في حال استعماله ، أما لو بعد فراغه وعزمه على أن يرده إلى صاحبه فينبغي عدم الضمان لعوده إلى الوفاق ط ( قوله : ويلزم مريد الرد قيمته ) أي إذا أبق منه أو مات في يده ، سواء أشهد أنه أخذه ليرده أو لا كما هو ظاهر ; لأنه غير مقيد عند إنكار المولى إباقه ( قوله : ما لم يبين إباقه ) أي بإقامة البينة على إباقه أو على إقرار المولى به زيلعي ( قوله : في الوجهين ) أي فيما إذا أبق منه بعد الإشهاد أو قبله . قال في المنح : أما الأول فلأنه لم يرده إلى مولاه ، وأما الثاني فلأنه بترك الإشهاد صار غاصبا ( قوله : خلافا للثاني في الثاني ) أي في قوله وضمن لو قبله فإنه لا يضمن عند أبي يوسف وإن لم يشهد ، والأول ذكر الخلاف قبل قوله ولا جعل له لئلا يوهم أن الخلاف في الجعل وليس كذلك ; لأن أبا يوسف وإن أوجب الجعل بدون إشهاد لكن لا بد فيه أن يرده على مولاه ، والكلام فيما إذا أبق أو مات قبل الرد فافهم .