2139 ( وقال الحكم : إذا أذن له قبل البيع فلا شفعة له ) .

التالي السابق

الشرح

الْحَكَمُ بِالْحَاءِ الْمُهْمَلَةِ وَالْكَافِ الْمَفْتُوحَتَيْنِ ، ابْنُ عُتَيْبَةَ بِضَمِّ الْعَيْنِ الْمُهْمَلَةِ وَفَتْحِ التَّاءِ الْمُثَنَّاةِ مِنْ فَوْقٍ وَسُكُونِ الْيَاءِ آخِرِ الْحُرُوفِ وَفَتْحِ الْبَاءِ الْمُوَحَّدَةِ ، أَبُو مُحَمَّدٍ ، وَيُقَالُ : أَبُو عَبْدِ اللَّهِ الْكُوفِيُّ التَّابِعِيُّ ، قَوْلُهُ : " إِذَا أَذِنَ لَهُ " أَيْ إِذَا أَذِنَ الشَّرِيكُ لِصَاحِبِهِ فِي الْبَيْعِ قَبْلَ الْبَيْعِ سَقَطَ حَقُّهُ فِي الشُّفْعَةِ ، وَهَذَا التَّعْلِيقُ أَخْرَجَهُ ابْنُ أَبِي شَيْبَةَ بِلَفْظِ " إِذَا أَذِنَ الْمُشْتَرِي فِي الْمُشْتَرَى فَلَا شُفْعَةَ لَهُ " ، وَرَوَاهُ وَكِيعٌ عَنْ سُفْيَانَ عَنْ أَشْعَثَ عَنِ الْحَكَمِ " إِذَا أَذِنَ الشَّفِيعُ لِلْمُشْتَرِي فِي الشِّرَاءِ فَلَا شُفْعَةَ لَهُ " ، وَقَالَ ابْنُ التِّينِ : قَوْلُ الْحَكَمِ بْنِ عُتَيْبَةَ هَذَا قَالَ بِهِ سُفْيَانُ ، وَخَالَفَهُمَا مَالِكٌ وَقَالَ : لَا يَلْزَمُهُ أُذُنُهُ بِذَلِكَ ، وَقَالَ ابْنُ بَطَّالٍ : هَذَا الْعَرْضُ مَنْدُوبٌ إِلَيْهِ كَمَا فَعَلَ أَبُو رَافِعٍ عَلَى مَا يَأْتِي حَدِيثُهُ عَنْ قَرِيبٍ ، وَفِي التَّوْضِيحِ : وَإِذَا أَذِنَ لَهُ شَرِيكُهُ فِي بَيْعِ نَصِيبِهِ ثُمَّ رَجَعَ فَطَالَبَهُ بِالشُّفْعَةِ فَقَالَتْ طَائِفَةٌ : لَا شُفْعَةَ لَهُ ، وَهَذَا قَوْلُ الْحَسَنِ ، وَالثَّوْرِيِّ ، وَأَبِي عُبَيْدٍ ، وَطَائِفَةٍ مِنْ أَهْلِ الْحَدِيثِ ، وَقَالَتْ طَائِفَةٌ : إِنْ عَرَضَ عَلَيْهِ الْأَخْذَ بِالشُّفْعَةِ قَبْلَ الْبَيْعِ فَأَبَى أَنْ يَأْخُذَ ثُمَّ بَاعَ فَأَرَادَ أَنْ يَأْخُذَ بِشُفْعَتِهِ فَذَلِكَ لَهُ ، هَذَا قَوْلُ مَالِكٍ وَالْكُوفِيِّينَ ، وَرِوَايَةٌ عَنْ أَحْمَدَ ، وَقَالَ ابْنُ بَطَّالٍ : وَيُشْبِهُ مَذْهَبَ الشَّافِعِيِّ ، قَالَ صَاحِبُ التَّوْضِيحِ وَهُوَ مَذْهَبُهُ : وَحَكَى أَيْضًا عَنْ عُثْمَانَ الْبَتِّيِّ وَابْنِ أَبِي لَيْلَى ، وَاحْتَجَّ أَحْمَدُ فَقَالَ : لَا تَجِبْ لَهُ الشُّفْعَةُ حَتَّى يَقَعَ الْبَيْعُ ، فَإِنْ شَاءَ أَخَذَ وَإِنْ شَاءَ تَرَكَ ، وَقَدِ احْتَجَّ بِمِثْلِهِ ابْنُ أَبِي لَيْلَى ، وَذَكَرَ الرَّافِعِيُّ : قَالَ مَالِكٌ : إِذَا بَاعَ الْمُشْتَرِي نَصِيبَهُ مِنْ أَجْنَبِيٍّ وَشَرِيكُهُ حَاضِرٌ يَعْلَمُ بَيْعَهُ فَلَهُ الْمُطَالَبَةُ بِالشُّفْعَةِ مَتَى شَاءَ ، وَلَا تَنْقَطِعُ شُفْعَتُهُ إِلَّا بِمُضِيِّ مُدَّةٍ يَعْلَمُ أَنَّهُ فِي مَثَلِهَا تَارِكٌ ، وَاخْتُلِفَ فِي الْمُدَّةِ فَقِيلَ : سَنَةً ، وَقِيلَ : فَوْقَهَا ، وَقِيلَ : فَوْقَ ثَلَاثٍ ، وَقِيلَ : فَوْقَ خَمْسٍ ، حَكَاهَا ابْنُ الْحَاجِبِ ، وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ : إِذَا وَقَعَ الْبَيْعُ فَعَلِمَ الشَّفِيعُ بِهِ فَإِنْ أَشْهَدَ فِي مَكَانِهِ أَنَّهُ عَلَى شُفْعَتُهُ وَإِلَّا بَطَلَتْ شُفْعَتُهُ ، وَبِهِ قَالَ الشَّافِعِيُّ إِلَّا أَنْ يَكُونَ لَهُ عُذْرٌ مَانِعٌ مَنْ طَلَبَهَا مَنْ حَبْسٍ أَوْ غَيْرِهِ فَهُوَ عَلَى شُفْعَتِهِ .

الحكم بالحاء المهملة والكاف المفتوحتين ، ابن عتيبة بضم العين المهملة وفتح التاء المثناة من فوق وسكون الياء آخر الحروف وفتح الباء الموحدة ، أبو محمد ، ويقال : أبو عبد الله الكوفي التابعي ، قوله : " إذا أذن له " أي إذا أذن الشريك لصاحبه في البيع قبل البيع سقط حقه في الشفعة ، وهذا التعليق أخرجه ابن أبي شيبة بلفظ " إذا أذن المشتري في المشترى فلا شفعة له " ، ورواه وكيع عن سفيان عن أشعث عن الحكم " إذا أذن الشفيع للمشتري في الشراء فلا شفعة له " ، وقال ابن التين : قول الحكم بن عتيبة هذا قال به سفيان ، وخالفهما مالك وقال : لا يلزمه أذنه بذلك ، وقال ابن بطال : هذا العرض مندوب إليه كما فعل أبو رافع على ما يأتي حديثه عن قريب ، وفي التوضيح : وإذا أذن له شريكه في بيع نصيبه ثم رجع فطالبه بالشفعة فقالت طائفة : لا شفعة له ، وهذا قول الحسن ، والثوري ، وأبي عبيد ، وطائفة من أهل الحديث ، وقالت طائفة : إن عرض عليه الأخذ بالشفعة قبل البيع فأبى أن يأخذ ثم باع فأراد أن يأخذ بشفعته فذلك له ، هذا قول مالك والكوفيين ، ورواية عن أحمد ، وقال ابن بطال : ويشبه مذهب الشافعي ، قال صاحب التوضيح وهو مذهبه : وحكى أيضا عن عثمان البتي وابن أبي ليلى ، واحتج أحمد فقال : لا تجب له الشفعة حتى يقع البيع ، فإن شاء أخذ وإن شاء ترك ، وقد احتج بمثله ابن أبي ليلى ، وذكر الرافعي : قال مالك : إذا باع المشتري نصيبه من أجنبي وشريكه حاضر يعلم بيعه فله المطالبة بالشفعة متى شاء ، ولا تنقطع شفعته إلا بمضي مدة يعلم أنه في مثلها تارك ، واختلف في المدة فقيل : سنة ، وقيل : فوقها ، وقيل : فوق ثلاث ، وقيل : فوق خمس ، حكاها ابن الحاجب ، وقال أبو حنيفة : إذا وقع البيع فعلم الشفيع به فإن أشهد في مكانه أنه على شفعته وإلا بطلت شفعته ، وبه قال الشافعي إلا أن يكون له عذر مانع من طلبها من حبس أو غيره فهو على شفعته .