34480 : قال مالك في رجل وطئ مكاتبة له : إنها إن حملت فهي بالخيار ، إن شاءت كانت أم ولد ، وإن شاءت قرت على كتابتها ، فإن لم تحمل ، فهي على كتابتها .

التالي السابق

الشرح

34481 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : عِنْدَ غَيْرِ يَحْيَى فِي هَذَا الْمَوْضِعِ قَالَ مَالِكٌ : لَا يَنْبَغِي أَنْ يَطَأَ الرَّجُلُ مُكَاتَبَتَهُ ، فَإِنْ جَهِلَ وَوَطِئَ ، ثُمَّ ذَكَرَ الْمَسْأَلَةَ هَذِهِ بِعَيْنِهَا .

34482 - وَلَا خِلَافَ فِي ذَلِكَ عِنْدَ مَالِكٍ وَأَصْحَابِهِ .

34483 - وَهُوَ قَوْلُ جُمْهُورِ الْفُقَهَاءِ ، أَئِمَّةِ الْفَتْوَى .

34484 - وَقَدْ كَانَ سَعِيدُ بْنُ الْمُسَيَّبِ يُجِيزُ لِلرَّجُلِ أَنْ يَشْتَرِطَ عَلَى مُكَاتَبَتِهِ وَطْأَهَا ، وَتَابَعَهُ أَحْمَدُ بْنُ حَنْبَلٍ ، وَدَاوُدُ ; لِأَنَّهَا مِلْكُهُ ، يَشْتَرِطُ فِيهَا مَا شَاءَ قَبْلَ الْعِتْقِ قِيَاسًا عَلَى الْمُدَبَّرَةِ .

34485 - وَحُجَّةُ سَائِرِ الْفُقَهَاءِ ، أَنَّهُ وَطْءٌ تَقَعُ الْفُرْقَةُ فِيهِ إِلَى أَجَلٍ آتٍ لَا مَحَالَةَ ، [ ص: 264 ] فَأَشْبَهَ نِكَاحَ الْمُتْعَةِ .

34486 - وَمِمَّنْ قَالَ ذَلِكَ الْحَسَنُ الْبَصْرِيُّ ، وَابْنُ شِهَابٍ ، وَقَتَادَةُ ، وَالثَّوْرِيُّ ، وَمَالِكٌ ، وَالْأَوْزَاعِيُّ ، وَأَبُو حَنِيفَةَ ، وَالشَّافِعِيُّ ، وَاللَّيْثُ بْنُ سَعْدٍ ، وَأَبُو سَعِيدٍ ، وَأَبُو الزِّنَادِ ، وَالْحَسَنُ بْنُ صَالِحِ بْنِ حَيٍّ .

34487 - وَاخْتُلِفَ فِيهَا عَنْ إِسْحَاقَ ; فَرُوِيَ عَنْهُ مِثْلُ قَوْلِ أَحْمَدَ ، وَرُوِيَ عَنْهُ مِثْلُ قَوْلِ الْجَمَاعَةِ ، وَأَجْمَعُوا أَنَّهُ إِذَا عَجَزَتْ ، حَلَّ لَهُ وَطْؤُهَا .

34488 - فَأَمَّا الرِّوَايَةُ عَنْ سَعِيدٍ ; فَذَكَرَ أَحْمَدُ بْنُ حَنْبَلٍ ، قَالَ : حَدَّثَنِي عَبْدُ الصَّمَدِ بْنُ عَبْدِ الْوَارِثِ ، قَالَ : حَدَّثَنِي أَبِي ، قَالَ : حَدَّثَنِي يَحْيَى بْنُ سَعِيدٍ ، عَنْ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيَّبِ ، أَنَّهُ كَانَ لَا يَرَى بَأْسًا أَنْ يَشْتَرِطَ عَلَى مُكَاتَبَتِهِ أَنْ يَغْشَاهَا حَتَّى تُؤَدِّيَ كِتَابَتَهُ .

34489 - وَاخْتَلَفُوا فِيمَا عَلَيْهَا إِذَا وَطِئَهَا ; فَقَالَ يَحْيَى بْنُ سَعِيدٍ ، وَأَبُو الزِّنَادِ : إِنْ طَاوَعَتْهُ ، فَلَا شَيْءَ لَهَا ، وَإِنِ اسْتَكْرَهَهَا جُلِدَ ، وَغَرِمَ لَهَا صَدَاقَ مِثْلِهَا ، فَإِنْ حَمَلَتْ كَانَتْ أُمَّ وَلَدٍ ، وَبَطَلَتْ كِتَابَتُهَا .

34490 - وَقَالَ سُفْيَانُ الثَّوْرِيُّ ، وَمَالِكٌ ، وَأَبُو حَنِيفَةَ ، وَالْحَسَنُ بْنُ صَالِحٍ ، وَالشَّافِعِيُّ : لَا حَدَّ عَلَيْهِ إِنْ وَطِئَهَا كَارِهَةً ، أَوْ مُطَاوِعَةً ، إِلَّا أَنَّ الشَّافِعِيَّ قَالَ : إِنْ كَانَ جَاهِلًا عُزِّرَ ، وَإِنْ كَانَ عَالِمًا ، عُذِّرَ .

34491 - وَقَالَ مَالِكٌ إِنِ اسْتَكْرَهَهَا ، عُوقِبَ لِاسْتِكْرَاهِهِ إِيَّاهَا . [ ص: 265 ] 34492 - وَقَالَ الْحَسَنُ ، وَالزُّهْرِيُّ : مَنْ وَطِئَ مُكَاتَبَتَهُ ، فَعَلَيْهِ الْحَدُّ .

34493 - وَقَالَ الْأَوْزَاعِيُّ : يُجْلَدُ مِائَةَ جَلْدَةٍ ، بِكْرًا كَانَ ، أَوْ ثَيِّبًا ، وَتُجْلَدُ الْأَمَةُ خَمْسِينَ جَلْدَةً .

34494 - وَقَالَ قَتَادَةُ : يُجْلَدُ مِائَةً إِلَّا سَوْطًا .

34495 - وَقَالَ أَحْمَدُ بْنُ حَنْبَلٍ : إِنْ وَطِئَ مُكَاتَبَتَهُ ، وَلَمْ يَشْتَرِطْ ، أُدِّبَ ، وَكَانَ لَهَا عَلَيْهِ مَهْرُ مِثْلِهَا .

34496 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : الصَّوَابُ مَا قَالَهُ مَالِكٌ ، وَمَنْ تَابَعَهُ ; لِأَنَّ كَوْنَهَا مَمْلُوكَةً مَا بَقِيَ عَلَيْهَا شَيْءٌ مِنْ كِتَابَتِهَا شُبْهَةٌ تَدْرَأُ بِهَا الْحَدَّ عَنْهَا ، وَأَمَّا الصَّدَاقُ ، فَأَوْجَبَهُ لَهَا مَنْ أَسْقَطَ الْحَدَّ ; سُفْيَانُ ، وَأَبُو حَنِيفَةَ ، وَالشَّافِعِيُّ .

34497 - وَأَوْجَبَهُ لَهَا الْحَسَنُ الْبَصْرِيُّ ، وَقَتَادَةُ ، وَهُوَ مِمَّنْ يَرَى الْحَدَّ عَلَى سَيِّدِهَا فِي وَطْئِهَا .

34498 - وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ : هَذَا خَطَأٌ ، لَا يَجْتَمِعُ عَلَيْهِ حَدٌّ وَصَدَاقٌ أَبَدًا .

34499 - وَأَمَّا قَوْلُ مَالِكٍ فِي تَخْيِيرِهَا إِذَا حَمَلَتْ ; إِنْ شَاءَتْ كَانَتْ أُمَّ وَلَدٍ ، وَإِنْ شَاءَتْ ، مَضَتْ عَلَى كِتَابَتِهَا ، فَهُوَ قَوْلُ اللَّيْثِ ، وَالثَّوْرِيِّ ، وَالشَّافِعِيِّ ، وَأَبِي حَنِيفَةَ وَأَصْحَابِهِ ، وَأَحْمَدَ ، وَرُوِيَ ذَلِكَ عَنِ الزُّهْرِيِّ .

34500 - وَقَالَ الْحَكَمُ بْنُ عُتَيْبَةَ : تَبْطُلُ كِتَابَتُهَا إِذَا حَمَلَتْ ، وَتَعْتِقُ بِمَوْتِ السَّيِّدِ ، [ ص: 266 ] وَلَا خِيَارَ لَهَا .

34481 - قال أبو عمر : عند غير يحيى في هذا الموضع قال مالك : لا ينبغي أن يطأ الرجل مكاتبته ، فإن جهل ووطئ ، ثم ذكر المسألة هذه بعينها .

34482 - ولا خلاف في ذلك عند مالك وأصحابه .

34483 - وهو قول جمهور الفقهاء ، أئمة الفتوى .

34484 - وقد كان سعيد بن المسيب يجيز للرجل أن يشترط على مكاتبته وطأها ، وتابعه أحمد بن حنبل ، وداود ; لأنها ملكه ، يشترط فيها ما شاء قبل العتق قياسا على المدبرة .

34485 - وحجة سائر الفقهاء ، أنه وطء تقع الفرقة فيه إلى أجل آت لا محالة ، [ ص: 264 ] فأشبه نكاح المتعة .

34486 - وممن قال ذلك الحسن البصري ، وابن شهاب ، وقتادة ، والثوري ، ومالك ، والأوزاعي ، وأبو حنيفة ، والشافعي ، والليث بن سعد ، وأبو سعيد ، وأبو الزناد ، والحسن بن صالح بن حي .

34487 - واختلف فيها عن إسحاق ; فروي عنه مثل قول أحمد ، وروي عنه مثل قول الجماعة ، وأجمعوا أنه إذا عجزت ، حل له وطؤها .

34488 - فأما الرواية عن سعيد ; فذكر أحمد بن حنبل ، قال : حدثني عبد الصمد بن عبد الوارث ، قال : حدثني أبي ، قال : حدثني يحيى بن سعيد ، عن سعيد بن المسيب ، أنه كان لا يرى بأسا أن يشترط على مكاتبته أن يغشاها حتى تؤدي كتابته .

34489 - واختلفوا فيما عليها إذا وطئها ; فقال يحيى بن سعيد ، وأبو الزناد : إن طاوعته ، فلا شيء لها ، وإن استكرهها جلد ، وغرم لها صداق مثلها ، فإن حملت كانت أم ولد ، وبطلت كتابتها .

34490 - وقال سفيان الثوري ، ومالك ، وأبو حنيفة ، والحسن بن صالح ، والشافعي : لا حد عليه إن وطئها كارهة ، أو مطاوعة ، إلا أن الشافعي قال : إن كان جاهلا عزر ، وإن كان عالما ، عذر .

34491 - وقال مالك إن استكرهها ، عوقب لاستكراهه إياها . [ ص: 265 ] 34492 - وقال الحسن ، والزهري : من وطئ مكاتبته ، فعليه الحد .

34493 - وقال الأوزاعي : يجلد مائة جلدة ، بكرا كان ، أو ثيبا ، وتجلد الأمة خمسين جلدة .

34494 - وقال قتادة : يجلد مائة إلا سوطا .

34495 - وقال أحمد بن حنبل : إن وطئ مكاتبته ، ولم يشترط ، أدب ، وكان لها عليه مهر مثلها .

34496 - قال أبو عمر : الصواب ما قاله مالك ، ومن تابعه ; لأن كونها مملوكة ما بقي عليها شيء من كتابتها شبهة تدرأ بها الحد عنها ، وأما الصداق ، فأوجبه لها من أسقط الحد ; سفيان ، وأبو حنيفة ، والشافعي .

34497 - وأوجبه لها الحسن البصري ، وقتادة ، وهو ممن يرى الحد على سيدها في وطئها .

34498 - وقال أبو حنيفة : هذا خطأ ، لا يجتمع عليه حد وصداق أبدا .

34499 - وأما قول مالك في تخييرها إذا حملت ; إن شاءت كانت أم ولد ، وإن شاءت ، مضت على كتابتها ، فهو قول الليث ، والثوري ، والشافعي ، وأبي حنيفة وأصحابه ، وأحمد ، وروي ذلك عن الزهري .

34500 - وقال الحكم بن عتيبة : تبطل كتابتها إذا حملت ، وتعتق بموت السيد ، [ ص: 266 ] ولا خيار لها .