( ولو وكل ) غير الحاكم ( قبل استئذانها ) يعني إذنها ( في النكاح لم يصح ) النكاح ( على الصحيح ) لأنه لا يملك التزويج بنفسه حينئذ فكيف يفوضه لغيره أما بعد إذنها وإن لم يعلم به حال التوكيل فإنه يصح كما هو ظاهر اعتبارا بما في نفس الأمر أما الحاكم فله تقديم إنابة من يزوج موليته على إذنها له بناء على الأصح أن استنابته في شغل معين استخلاف لا توكيل [ ص: 265 ] ولو ذكر له دنانير انصرفت للغالب وإلا وجب التعيين إن اختلفت قيمتها كالبيع ويصح إذنها لوليها أن يزوجها إذا طلقها زوجها وانقضت عدتها لا إذن الولي لمن يزوج موليته كذلك على ما قالاه في الوكالة وقد مر بما فيه مع نظائره وعليه فالفرق بينها وبين وليها أن إذنها جعلي وإذنه شرعي أي استفاده من جهة جعل الشرع له - بعد إذنها - وليا شرعا ، والجعلي أقوى من الشرعي كما مر في الرهن و بهذا جمعوا بين تناقض الروضة في ذلك . والجمع بحمل البطلان على خصوص الوكالة والصحة على التصرف لعموم الإذن : قال بعضهم خطأ صريح مخالف للمنقول ومر ما في ذلك في الوكالة .

( وَلَوْ وَكَّلَ ) غَيْرُ الْحَاكِمِ ( قَبْلَ اسْتِئْذَانِهَا ) يَعْنِي إذْنَهَا ( فِي النِّكَاحِ لَمْ يَصِحَّ ) النِّكَاحُ ( عَلَى الصَّحِيحِ ) لِأَنَّهُ لَا يَمْلِكُ التَّزْوِيجَ بِنَفْسِهِ حِينَئِذٍ فَكَيْفَ يُفَوِّضُهُ لِغَيْرِهِ أَمَّا بَعْدَ إذْنِهَا وَإِنْ لَمْ يَعْلَمْ بِهِ حَالَ التَّوْكِيلِ فَإِنَّهُ يَصِحُّ كَمَا هُوَ ظَاهِرٌ اعْتِبَارًا بِمَا فِي نَفْسِ الْأَمْرِ أَمَّا الْحَاكِمُ فَلَهُ تَقْدِيمُ إنَابَةِ مَنْ يُزَوِّجُ مُوَلِّيَتَهُ عَلَى إذْنِهَا لَهُ بِنَاءً عَلَى الْأَصَحِّ أَنَّ اسْتِنَابَتَهُ فِي شُغْلٍ مُعَيَّنٍ اسْتِخْلَافٌ لَا تَوْكِيلٌ [ ص: 265 ] وَلَوْ ذَكَرَ لَهُ دَنَانِيرَ انْصَرَفَتْ لِلْغَالِبِ وَإِلَّا وَجَبَ التَّعْيِينُ إنْ اخْتَلَفَتْ قِيمَتُهَا كَالْبَيْعِ وَيَصِحُّ إذْنُهَا لِوَلِيِّهَا أَنْ يُزَوِّجَهَا إذَا طَلَّقَهَا زَوْجُهَا وَانْقَضَتْ عِدَّتُهَا لَا إذْنُ الْوَلِيِّ لِمَنْ يُزَوِّجُ مُوَلِّيَتَهُ كَذَلِكَ عَلَى مَا قَالَاهُ فِي الْوَكَالَةِ وَقَدْ مَرَّ بِمَا فِيهِ مَعَ نَظَائِرِهِ وَعَلَيْهِ فَالْفَرْقُ بَيْنَهَا وَبَيْنَ وَلِيِّهَا أَنَّ إذْنَهَا جَعْلِيٌّ وَإِذْنَهُ شَرْعِيٌّ أَيْ اسْتَفَادَهُ مِنْ جِهَةِ جَعْلِ الشَّرْعِ لَهُ - بَعْدَ إذْنِهَا - وَلِيًّا شَرْعًا ، وَالْجَعْلِيُّ أَقْوَى مِنْ الشَّرْعِيِّ كَمَا مَرَّ فِي الرَّهْنِ وَ بِهَذَا جَمَعُوا بَيْنَ تَنَاقُضِ الرَّوْضَةِ فِي ذَلِكَ . وَالْجَمْعُ بِحَمْلِ الْبُطْلَانِ عَلَى خُصُوصِ الْوَكَالَةِ وَالصِّحَّةِ عَلَى التَّصَرُّفِ لِعُمُومِ الْإِذْنِ : قَالَ بَعْضُهُمْ خَطَأٌ صَرِيحٌ مُخَالِفٌ لِلْمَنْقُولِ وَمَرَّ مَا فِي ذَلِكَ فِي الْوَكَالَةِ .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية ابن قاسم

( قَوْلُهُ : اسْتِخْلَافٌ لَا تَوْكِيلٌ ) قَضِيَّتُهُ أَنَّهُ لَوْ لَمْ يَجُزْ لَهُ الِاسْتِخْلَافُ امْتَنَعَ تَقْدِيمُ إنَابَتِهِ عَلَى الْإِذْنِ لِأَنَّ ذَلِكَ حِينَئِذٍ تَوْكِيلٌ لَكِنْ قَدْ يُشْكِلُ عَلَى ذَلِكَ الْفَرْعِ الْمَنْقُولُ مِنْ الْعُبَابِ [ ص: 265 ] فِي جَوَابِنَا الْمَارِّ إلَّا أَنْ يَكُونَ مَحْمُولًا عَلَى مَنْ لَهُ الِاسْتِخْلَافُ فَلْيُتَأَمَّلْ وَلْيُرَاجَعْ وَبِالْجُمْلَةِ فَلَا إشْكَالَ عَلَى جَوَابِنَا الْمَارِّ لِأَنَّ الْغَرَضَ فِي السُّؤَالِ تَقْدِيمُ إذْنِ الْمَرْأَةِ وَيُتَّجَهُ حَمْلُ فَرْعِ الْعُبَابِ الْمَذْكُورِ عَلَى مَنْ لَهُ الِاسْتِخْلَافُ أَمَّا غَيْرُهُ فَلَهُ التَّوْكِيلُ بَعْدَ الْإِذْنِ لَهُ كَغَيْرِهِ مِنْ كُلِّ وَلِيٍّ غَيْرِ مُجْبِرٍ كَمَا عُلِمَ مِمَّا تَقَدَّمَ ( قَوْلُهُ : وَإِلَّا ) أَيْ وَإِنْ لَمْ يَكُنْ غَالِبٌ ( قَوْلُهُ : لَا إذْنُ الْوَلِيِّ لِمَنْ يُزَوِّجُ مُوَلِّيَتَهُ إلَخْ ) لِأَنَّ تَزْوِيجَ الْوَلِيِّ بِالْوِلَايَةِ الشَّرْعِيَّةِ وَتَزْوِيجَ الْوَكِيلِ بِالْوِلَايَةِ الْجَعْلِيَّةِ وَظَاهِرٌ أَنَّ الْأُولَى أَقْوَى مِنْ الثَّانِيَةِ فَيُكْتَفَى فِيهَا بِمَا يُكْتَفَى بِهِ فِي الْجَعْلِيَّةِ وَلِأَنَّ بَابَ الْإِذْنِ أَوْسَعُ مِنْ بَابِ الْوَكَالَةِ شَرْحُ م ر ( قَوْلُهُ : خَطَأٌ ) أَيْ لِأَنَّهُ لَا يَصِحُّ النِّكَاحُ بِالْوِلَايَةِ الْفَاسِدَةِ .

حاشية الشرواني

( قَوْلُهُ : غَيْرُ الْحَاكِمِ ) إلَى قَوْلِهِ وَلَوْ ذَكَرَ لَهُ فِي الْمُغْنِي وَإِلَى قَوْلِ الْمَتْنِ وَلْيَقُلْ فِي النِّهَايَةِ بِأَدْنَى مُغَايَرَةٍ إلَّا قَوْلَهُ : عَلَى مَا قَالَاهُ إلَى فَالْفَرْقُ ( قَوْلُهُ : غَيْرُ الْحَاكِمِ ) أَيْ مِنْ غَيْرِ الْمُجْبِرِ ( قَوْلُهُ : يَعْنِي إذْنَهَا ) إنَّمَا فَسَّرَ بِذَلِكَ لِأَنَّ التَّعْبِيرَ بِالِاسْتِئْذَانِ يُوهِمُ أَنَّ إذْنَهَا بِلَا سَبْقِ اسْتِئْذَانٍ لَا يَكْفِي وَأَنَّ اسْتِئْذَانَهَا يَكْفِي وَإِنْ لَمْ تَأْذَنْ وَكِلَاهُمَا غَيْرُ صَحِيحٍ ا هـ ع ش ( قَوْلُهُ : وَإِنْ لَمْ يَعْلَمْ بِهِ ) أَيْ لَمْ يَعْلَمْ غَيْرُ الْحَاكِمِ بِإِذْنِهَا لَهُ فِي النِّكَاحِ ( قَوْلُهُ : حَالَ التَّوْكِيلِ ) أَيْ وَالتَّرْوِيجِ ( قَوْلُهُ : فَإِنَّهُ يَصِحُّ ) كَمَا لَوْ تَصَرَّفَ الْفُضُولِيُّ وَكَانَ وَكِيلًا فِي نَفْسِ الْأَمْرِ ا هـ مُغْنِي ( قَوْلُهُ : اسْتِخْلَافٌ إلَخْ ) قَضِيَّتُهُ أَنَّهُ لَوْ لَمْ يَجُزْ لَهُ الِاسْتِخْلَافُ امْتَنَعَ تَقْدِيمُ إنَابَتِهِ عَلَى [ ص: 265 ] الْإِذْنِ لِأَنَّ ذَلِكَ حِينَئِذٍ تَوْكِيلٌ ا هـ سم ( قَوْلُهُ : وَلَوْ ذَكَرَ لَهُ ) أَيْ الْوَلِيُّ لِلْوَكِيلِ ( قَوْلُهُ : وَإِلَّا ) أَيْ وَإِنْ لَمْ يَكُنْ غَالِبٌ ا هـ سم .

( قَوْلُهُ : وَجَبَ التَّعْيِينُ ) أَيْ فَلَوْ لَمْ يُعَيِّنْ فَالْأَقْرَبُ فَسَادُ التَّوْكِيلِ لِأَنَّهُ لَمْ يَأْذَنْ لَهُ فِي التَّزْوِيجِ بِغَيْرِ الدَّنَانِيرِ وَقَدْ تَعَذَّرَ الْحَمْلُ عَلَيْهَا وَيُحْتَمَلُ الصِّحَّةُ يُزَوِّجُ الْوَكِيلُ بِمَهْرِ الْمِثْلِ وَيُرَجِّحُهُ مَا سَيَأْتِي لِلشَّارِحِ مِنْ أَنَّهُ لَوْ عَقَدَ وَكِيلُ الْوَلِيِّ بِدُونِ مَا قَدَّرَهُ لَهُ مِنْ الصِّحَّةِ بِمَهْرِ الْمِثْلِ ا هـ ع ش أَقُولُ : وَيُرَجِّحُهُ أَيْضًا بَلْ يُصَرِّحُ بِذَلِكَ قَوْلُ الشَّارِحِ الْمَارُّ قُبَيْلَ غَيْرِ كُفْءٍ وَيُقَاسُ بِذَلِكَ إلَخْ ( قَوْلُهُ : وَيَصِحُّ إذْنُهَا إلَخْ ) وَلَوْ قَالَتْ لِلْحَاكِمِ أَذِنْت لِأَخِي أَنْ يُزَوِّجَنِي فَإِنْ عَضَلَ فَزَوِّجْنِي لَمْ يَصِحَّ الْإِذْنُ كَمَا اسْتَظْهَرَهُ الزَّرْكَشِيُّ وَلَوْ وَكَّلَ الْمُجْبِرُ رَجُلًا ثُمَّ زَالَتْ الْبَكَارَةُ بِوَطْءٍ قَبْلَ التَّزْوِيجِ فَالْأَوْجَهُ بُطْلَانُ الْوَكَالَةِ وَلَوْ قَالَ لِوَكِيلِهِ فِي النِّكَاحِ : تَزَوَّجْ لِي فُلَانَةَ مِنْ فُلَانٍ وَكَانَ فُلَانٌ وَلِيَّهَا لِفِسْقِ أَبِيهِ ثُمَّ انْتَقَلَتْ الْوِلَايَةُ لِلْأَبِ أَوْ قَالَ لَهُ زَوِّجْنِيهَا مِنْ أَبِيهَا فَمَاتَ الْأَبُ وَانْتَقَلَتْ الْوِلَايَةُ لِلْأَخِ مَثَلًا لَمْ يَكُنْ لِلْوَكِيلِ تَزْوِيجُهَا مِمَّنْ صَارَ وَلِيًّا كَمَا بَحَثَهُ الزَّرْكَشِيُّ أَيْضًا نِهَايَةٌ وَمُغْنِي ( قَوْلُهُ : وَعَلَيْهِ ) أَيْ مَا قَالَهُ فِي الْوَكَالَةِ ( قَوْلُهُ : أَنَّ إذْنَهَا جَعْلِيٌّ إلَخْ ) عِبَارَةُ النِّهَايَةِ أَنَّ تَزْوِيجَ الْوَلِيِّ بِالْوِلَايَةِ الشَّرْعِيَّةِ وَتَزْوِيجَ الْوَكِيلِ بِالْوِلَايَةِ الْجَعْلِيَّةِ وَظَاهِرٌ أَنَّ الْأُولَى أَقْوَى مِنْ الثَّانِيَةِ فَيُكْتَفَى فِيهَا بِمَا لَا يُكْتَفَى بِهِ فِي الْجَعْلِيَّةِ وَلِأَنَّ بَابَ الْإِذْنِ أَوْسَعُ مِنْ بَابِ الْوَكَالَةِ ا هـ .

( قَوْلُهُ : وَبِهَذَا ) أَيْ بِحَمْلِ الصِّحَّةِ عَلَى إذْنِهَا لِلْوَلِيِّ وَعَدَمِهَا عَلَى إذْنِهِ لِلْوَكِيلِ ( قَوْلُهُ : بَيْنَ تَنَاقُضِ الرَّوْضَةِ ) فَإِنَّهُ ذَكَرَ فِي الرَّوْضَةِ فِي بَابِ الْوَكَالَةِ مَسْأَلَةَ مَا إذَا وَكَّلَ الْوَلِيُّ مَنْ يُزَوِّجُ مُوَلِّيَتَهُ وَجَزَمَ فِيهَا بِالْبُطْلَانِ وَنَقَلَ فِيهَا فِي بَابِ النِّكَاحِ الصِّحَّةَ عَنْ الْبَغَوِيّ وَأَقَرَّهُ فَحَكَمَ بِالتَّنَاقُضِ فَأَفْتَى الشِّهَابُ الرَّمْلِيُّ بِاعْتِمَادِ مَا فِي بَابِ الْوَكَالَةِ وَتَضْعِيفِ مَا فِي هَذَا الْبَابِ ا هـ رَشِيدِيٌّ ( قَوْلُهُ : وَالْجَمْعُ إلَخْ ) مُبْتَدَأٌ خَبَرُهُ قَوْلُهُ : قَالَ بَعْضُهُمْ إلَخْ ( قَوْلُهُ : خَطَأٌ إلَخْ ) أَيْ لِأَنَّهُ لَا يَصِحُّ النِّكَاحُ بِالْوَكَالَةِ الْفَاسِدَةِ سم وَرَشِيدِيٌّ ( قَوْلُهُ : فِي ذَلِكَ ) لَعَلَّ فِيمَا قَالَهُ بَعْضُهُمْ .

حاشية ابن قاسم

( قوله : استخلاف لا توكيل ) قضيته أنه لو لم يجز له الاستخلاف امتنع تقديم إنابته على الإذن لأن ذلك حينئذ توكيل لكن قد يشكل على ذلك الفرع المنقول من العباب [ ص: 265 ] في جوابنا المار إلا أن يكون محمولا على من له الاستخلاف فليتأمل وليراجع وبالجملة فلا إشكال على جوابنا المار لأن الغرض في السؤال تقديم إذن المرأة ويتجه حمل فرع العباب المذكور على من له الاستخلاف أما غيره فله التوكيل بعد الإذن له كغيره من كل ولي غير مجبر كما علم مما تقدم ( قوله : وإلا ) أي وإن لم يكن غالب ( قوله : لا إذن الولي لمن يزوج موليته إلخ ) لأن تزويج الولي بالولاية الشرعية وتزويج الوكيل بالولاية الجعلية وظاهر أن الأولى أقوى من الثانية فيكتفى فيها بما يكتفى به في الجعلية ولأن باب الإذن أوسع من باب الوكالة شرح م ر ( قوله : خطأ ) أي لأنه لا يصح النكاح بالولاية الفاسدة .

حاشية الشرواني

( قوله : غير الحاكم ) إلى قوله ولو ذكر له في المغني وإلى قول المتن وليقل في النهاية بأدنى مغايرة إلا قوله : على ما قالاه إلى فالفرق ( قوله : غير الحاكم ) أي من غير المجبر ( قوله : يعني إذنها ) إنما فسر بذلك لأن التعبير بالاستئذان يوهم أن إذنها بلا سبق استئذان لا يكفي وأن استئذانها يكفي وإن لم تأذن وكلاهما غير صحيح ا هـ ع ش ( قوله : وإن لم يعلم به ) أي لم يعلم غير الحاكم بإذنها له في النكاح ( قوله : حال التوكيل ) أي والترويج ( قوله : فإنه يصح ) كما لو تصرف الفضولي وكان وكيلا في نفس الأمر ا هـ مغني ( قوله : استخلاف إلخ ) قضيته أنه لو لم يجز له الاستخلاف امتنع تقديم إنابته على [ ص: 265 ] الإذن لأن ذلك حينئذ توكيل ا هـ سم ( قوله : ولو ذكر له ) أي الولي للوكيل ( قوله : وإلا ) أي وإن لم يكن غالب ا هـ سم .

( قوله : وجب التعيين ) أي فلو لم يعين فالأقرب فساد التوكيل لأنه لم يأذن له في التزويج بغير الدنانير وقد تعذر الحمل عليها ويحتمل الصحة يزوج الوكيل بمهر المثل ويرجحه ما سيأتي للشارح من أنه لو عقد وكيل الولي بدون ما قدره له من الصحة بمهر المثل ا هـ ع ش أقول : ويرجحه أيضا بل يصرح بذلك قول الشارح المار قبيل غير كفء ويقاس بذلك إلخ ( قوله : ويصح إذنها إلخ ) ولو قالت للحاكم أذنت لأخي أن يزوجني فإن عضل فزوجني لم يصح الإذن كما استظهره الزركشي ولو وكل المجبر رجلا ثم زالت البكارة بوطء قبل التزويج فالأوجه بطلان الوكالة ولو قال لوكيله في النكاح : تزوج لي فلانة من فلان وكان فلان وليها لفسق أبيه ثم انتقلت الولاية للأب أو قال له زوجنيها من أبيها فمات الأب وانتقلت الولاية للأخ مثلا لم يكن للوكيل تزويجها ممن صار وليا كما بحثه الزركشي أيضا نهاية ومغني ( قوله : وعليه ) أي ما قاله في الوكالة ( قوله : أن إذنها جعلي إلخ ) عبارة النهاية أن تزويج الولي بالولاية الشرعية وتزويج الوكيل بالولاية الجعلية وظاهر أن الأولى أقوى من الثانية فيكتفى فيها بما لا يكتفى به في الجعلية ولأن باب الإذن أوسع من باب الوكالة ا هـ .

( قوله : وبهذا ) أي بحمل الصحة على إذنها للولي وعدمها على إذنه للوكيل ( قوله : بين تناقض الروضة ) فإنه ذكر في الروضة في باب الوكالة مسألة ما إذا وكل الولي من يزوج موليته وجزم فيها بالبطلان ونقل فيها في باب النكاح الصحة عن البغوي وأقره فحكم بالتناقض فأفتى الشهاب الرملي باعتماد ما في باب الوكالة وتضعيف ما في هذا الباب ا هـ رشيدي ( قوله : والجمع إلخ ) مبتدأ خبره قوله : قال بعضهم إلخ ( قوله : خطأ إلخ ) أي لأنه لا يصح النكاح بالوكالة الفاسدة سم ورشيدي ( قوله : في ذلك ) لعل فيما قاله بعضهم .