[ ص: 191 - 193 ] ( ، مثل أن يقول زوجني فيقول زوجتك ) لأن هذا توكيل بالنكاح والواحد يتولى طرفي النكاح على ما نبينه إن شاء الله تعالى وينعقد بلفظين يعبر بأحدهما عن الماضي وبالآخر عن المستقبل
كتاب النكاح
التالي
السابق
( قوله يعبر بهما عن الماضي ) مثل أنكحتك وزوجتك فيقول قبلت أو فعلت أو رضيت . وفي الانعقاد بصرت لي وصرت لك خلاف ، وظاهر الخلاصة اختياره إذا اتصل به القبول .
ينعقد . ثم بين أن الانعقاد به باعتبار أنه جعل إنشاء شرعا فصار هو علة لمعناه فيثبت المعنى عقيبه . والمراد بقوله جعلت للإنشاء شرعا تقرير الشرع ما كان في اللغة ، وذلك لأن العقد قد كان ينشأ بها قبل الشرع فقرره الشرع وإنما اختيرت للإنشاء لأنها أدل على الوجود والتحقق حيث أفادت دخول المعنى في الوجود قبل الإخبار فأفيد بها [ ص: 191 ] ما يلزم وجوده وجود اللفظ ، ثم لما علمنا أن الملاحظ من جهة الشرع في ثبوت الانعقاد ولزوم حكمه جانب الرضا كما نص عليه في قوله تعالى { ولو قالت عرستك نفسي فقبل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم } عدينا ثبوت الانعقاد ولزوم حكم العقد إلى كل لفظ يفيد ذلك بلا احتمال مساو للطرف الآخر فقلنا : لو قال بالمضارع ذي الهمزة انعقد ، وفي المبدوء بالتاء نحو أتزوجك فقالت زوجت نفسي عند عدم قصد الاستيعاد لأنه يتحقق فيه هذا الاحتمال ، بخلاف الأول لأنه لا يستخبر نفسه عن الوعد . تزوجني بنتك ؟ فقال فعلت
وإذا كان كذلك والنكاح مما لا تجري فيه المساومة كان للتحقيق في الحال فانعقد به لا باعتبار وضعه للإنشاء بل باعتبار استعماله في غرض تحقيقه واستفادة الرضا منه حتى قلنا : لو صرح بالاستفهام اعتبر فهم الحال . في شرح : لو الطحاوي ، إن كان المجلس للوعد فوعد وإن كان للعقد فنكاح ، فيحمل قول قال هل أعطيتنيها فقال أعطيت السرخسي بالفارسية ميدهي ليس بشيء على ما إذا لم يكن قصد التحقيق ظاهرا ، ولو قال باسم الفاعل فكذلك .
عن : أبي حنيفة فالنكاح لازم ، وليس للخاطب أن لا يقبل لعدم جريان المساومة فيه كما قلنا ، والانعقاد بقوله أنا متزوجك ينبغي أن يكون كالمضارع المبدوء بالهمزة سواء ، وقلنا ينعقد بلفظين وضع أحدهما للمستقبل : يعني الأمر ، فلو إذا قال جئتك خاطبا بنتك أو لتزوجني ابنتك فقال الأب زوجتك انعقد ، ومنه كوني امرأتي ينعقد إذا قبلت . قال زوجني بنتك فقال زوجتك
وفي النوازل : صح النكاح ، غير أن قال زوجي نفسك مني فقالت بالسمع والطاعة المصنف جعل الصحة باعتبار أنه توكيل بالنكاح والواحد يتولى طرفي النكاح فيكون تمام العقد على هذا قائما بالمجيب ، وصرح غيره بأنها نفسها إيجاب فيكون قائما بهما . في فتاوى قاضي خان قال : ولفظة الأمر في النكاح إيجاب ، وكذا في الطلاق كان تاما ، وكذا في الخلع ; وكذا إذا قالت طلقني على ألف فطلق تمت الكفالة ، وكذا لو قال لغيره اكفل لي بنفس فلان هذا أو بما عليه فقال كفلت في مسائل أخر ذكرها ، وهذا أحسن لأن الإيجاب ليس إلا اللفظ المفيد قصد تحقق المعنى أولا وهو صادق على لفظة الأمر فليكن إيجابا . ويستغني عما أورد على تقرير الكتاب من أنه لو كان توكيلا لما اقتصر على المجلس . وجوابه بأنه في ضمن الأمر بالفعل فيكون قبوله تحصيل الفعل في المجلس ، والظاهر أنه لا بد من اعتباره توكيلا وإلا بقي طلب الفرق بين النكاح والبيع حيث لا يتم بقوله بعنيه بكذا فيقول بعت بلا جواب ، إذ جوابه ما ذكره لو قال هب لي هذا العبد فقال وهبت المصنف في البيع بأنه توكيل والواحد يتولى طرفي العقد في النكاح فصح دون البيع ، وحينئذ فتمام العقد قائم بالمجيب فلا يصح قوله ينعقد بلفظين يعبر بأحدهما عن المستقبل ، فلذا قيل المثال الصحيح على إرادة الحال ، وعرف من هذا أن شرط القبول في النكاح المجلس كالبيع لا الفور خلافا أتزوجك بألف فتقول قبلت رحمه الله . للشافعي
وقد يوهم ما ذكر في المنية فهو قبول ، وقيل لا أن فيه خلافا وإن كان المختار الصحة ، وقد يكون منشؤه من جهة أنه كان متصفا بكونه خاطبا ، فحيث سكت ولم يجب على الفور كان ظاهرا في رجوعه فيحكم به أولا ، فقوله نعم بعده لا يفيد بمفرده لأن الفور شرط مطلقا ، والله سبحانه أعلم . قال : زوجتك بنتي بألف فسكت الخاطب فقال الصهر ادفع المهر فقال نعم
وصورة اختلاف المجلس أن يوجب أحدهما فيقوم الآخر قبل القبول أو يكون قد اشتغل بعمل آخر [ ص: 192 ] يوجب اختلاف المجلس ، ثم قيل لا ينعقد لأن الانعقاد هو ارتباط أحد الكلامين بالآخر وباختلاف المجلس يتفرقان حقيقة وحكما ، فلو لا يجوز ، وإن كانا في سفينة سائرة جاز ، وستعرف الفرق في البيع إن شاء الله تعالى . عقدا وهما يمشيان أو يسيران على الدابة
ينعقد . ثم بين أن الانعقاد به باعتبار أنه جعل إنشاء شرعا فصار هو علة لمعناه فيثبت المعنى عقيبه . والمراد بقوله جعلت للإنشاء شرعا تقرير الشرع ما كان في اللغة ، وذلك لأن العقد قد كان ينشأ بها قبل الشرع فقرره الشرع وإنما اختيرت للإنشاء لأنها أدل على الوجود والتحقق حيث أفادت دخول المعنى في الوجود قبل الإخبار فأفيد بها [ ص: 191 ] ما يلزم وجوده وجود اللفظ ، ثم لما علمنا أن الملاحظ من جهة الشرع في ثبوت الانعقاد ولزوم حكمه جانب الرضا كما نص عليه في قوله تعالى { ولو قالت عرستك نفسي فقبل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم } عدينا ثبوت الانعقاد ولزوم حكم العقد إلى كل لفظ يفيد ذلك بلا احتمال مساو للطرف الآخر فقلنا : لو قال بالمضارع ذي الهمزة انعقد ، وفي المبدوء بالتاء نحو أتزوجك فقالت زوجت نفسي عند عدم قصد الاستيعاد لأنه يتحقق فيه هذا الاحتمال ، بخلاف الأول لأنه لا يستخبر نفسه عن الوعد . تزوجني بنتك ؟ فقال فعلت
وإذا كان كذلك والنكاح مما لا تجري فيه المساومة كان للتحقيق في الحال فانعقد به لا باعتبار وضعه للإنشاء بل باعتبار استعماله في غرض تحقيقه واستفادة الرضا منه حتى قلنا : لو صرح بالاستفهام اعتبر فهم الحال . في شرح : لو الطحاوي ، إن كان المجلس للوعد فوعد وإن كان للعقد فنكاح ، فيحمل قول قال هل أعطيتنيها فقال أعطيت السرخسي بالفارسية ميدهي ليس بشيء على ما إذا لم يكن قصد التحقيق ظاهرا ، ولو قال باسم الفاعل فكذلك .
عن : أبي حنيفة فالنكاح لازم ، وليس للخاطب أن لا يقبل لعدم جريان المساومة فيه كما قلنا ، والانعقاد بقوله أنا متزوجك ينبغي أن يكون كالمضارع المبدوء بالهمزة سواء ، وقلنا ينعقد بلفظين وضع أحدهما للمستقبل : يعني الأمر ، فلو إذا قال جئتك خاطبا بنتك أو لتزوجني ابنتك فقال الأب زوجتك انعقد ، ومنه كوني امرأتي ينعقد إذا قبلت . قال زوجني بنتك فقال زوجتك
وفي النوازل : صح النكاح ، غير أن قال زوجي نفسك مني فقالت بالسمع والطاعة المصنف جعل الصحة باعتبار أنه توكيل بالنكاح والواحد يتولى طرفي النكاح فيكون تمام العقد على هذا قائما بالمجيب ، وصرح غيره بأنها نفسها إيجاب فيكون قائما بهما . في فتاوى قاضي خان قال : ولفظة الأمر في النكاح إيجاب ، وكذا في الطلاق كان تاما ، وكذا في الخلع ; وكذا إذا قالت طلقني على ألف فطلق تمت الكفالة ، وكذا لو قال لغيره اكفل لي بنفس فلان هذا أو بما عليه فقال كفلت في مسائل أخر ذكرها ، وهذا أحسن لأن الإيجاب ليس إلا اللفظ المفيد قصد تحقق المعنى أولا وهو صادق على لفظة الأمر فليكن إيجابا . ويستغني عما أورد على تقرير الكتاب من أنه لو كان توكيلا لما اقتصر على المجلس . وجوابه بأنه في ضمن الأمر بالفعل فيكون قبوله تحصيل الفعل في المجلس ، والظاهر أنه لا بد من اعتباره توكيلا وإلا بقي طلب الفرق بين النكاح والبيع حيث لا يتم بقوله بعنيه بكذا فيقول بعت بلا جواب ، إذ جوابه ما ذكره لو قال هب لي هذا العبد فقال وهبت المصنف في البيع بأنه توكيل والواحد يتولى طرفي العقد في النكاح فصح دون البيع ، وحينئذ فتمام العقد قائم بالمجيب فلا يصح قوله ينعقد بلفظين يعبر بأحدهما عن المستقبل ، فلذا قيل المثال الصحيح على إرادة الحال ، وعرف من هذا أن شرط القبول في النكاح المجلس كالبيع لا الفور خلافا أتزوجك بألف فتقول قبلت رحمه الله . للشافعي
وقد يوهم ما ذكر في المنية فهو قبول ، وقيل لا أن فيه خلافا وإن كان المختار الصحة ، وقد يكون منشؤه من جهة أنه كان متصفا بكونه خاطبا ، فحيث سكت ولم يجب على الفور كان ظاهرا في رجوعه فيحكم به أولا ، فقوله نعم بعده لا يفيد بمفرده لأن الفور شرط مطلقا ، والله سبحانه أعلم . قال : زوجتك بنتي بألف فسكت الخاطب فقال الصهر ادفع المهر فقال نعم
وصورة اختلاف المجلس أن يوجب أحدهما فيقوم الآخر قبل القبول أو يكون قد اشتغل بعمل آخر [ ص: 192 ] يوجب اختلاف المجلس ، ثم قيل لا ينعقد لأن الانعقاد هو ارتباط أحد الكلامين بالآخر وباختلاف المجلس يتفرقان حقيقة وحكما ، فلو لا يجوز ، وإن كانا في سفينة سائرة جاز ، وستعرف الفرق في البيع إن شاء الله تعالى . عقدا وهما يمشيان أو يسيران على الدابة
[ فروع ]
تزوج باسمها الذي تعرف به ، حتى لو كان لها اسمان اسم في صغرها وآخر في كبرها تزوج بالأخير لأنها صارت معروفة به ، فقبل انعقد على فاطمة ، ولو قال زوجتك بنتي فاطمة الكبرى قالوا يجب أن لا ينعقد على إحداهما ولو كانت له بنتان كبرى اسمها عائشة وصغرى اسمها فاطمة فقال زوجتك بنتي فاطمة وهو يريد عائشة صح ، وإن كان لهما ابنتان أو ابنان لا ، إلا أن يسميا البنت والابن . ولو قال زوجت بنتي فلانة من ابنك فقبل وليس لهما إلا ابن واحد وبنت
جاز ، وإن لم يعرفوها فلا بد من ذكر اسمها واسم أبيها وجدها ، أما ولو زوج غائبة وكيل فإن كان الشهود يعرفونها فذكر مجرد اسمها جاز لأنها صارت معروفة بالإشارة . لو كانت حاضرة متنقبة فقال تزوجت هذه وقبلت
وأما الغائبة فلا تعرف إلا بالاسم والنسب . وقيل : يشترط في الحاضرة كشف النقاب . وسنذكر وجه عدمه في الوكالة بالنكاح إن شاء الله تعالى .
وكذا الحال في . وفي التجنيس : تسمية الزوج الغائب لا يصح . فإنه إذا لم يشر إليها يقع العقد على المسمى وليس له ابنة بذلك الاسم . له ابنة اسمها فاطمة فقال وقت العقد زوجتك بنتي عائشة ولم تقع الإشارة إلى شخصها
تزوج باسمها الذي تعرف به ، حتى لو كان لها اسمان اسم في صغرها وآخر في كبرها تزوج بالأخير لأنها صارت معروفة به ، فقبل انعقد على فاطمة ، ولو قال زوجتك بنتي فاطمة الكبرى قالوا يجب أن لا ينعقد على إحداهما ولو كانت له بنتان كبرى اسمها عائشة وصغرى اسمها فاطمة فقال زوجتك بنتي فاطمة وهو يريد عائشة صح ، وإن كان لهما ابنتان أو ابنان لا ، إلا أن يسميا البنت والابن . ولو قال زوجت بنتي فلانة من ابنك فقبل وليس لهما إلا ابن واحد وبنت
جاز ، وإن لم يعرفوها فلا بد من ذكر اسمها واسم أبيها وجدها ، أما ولو زوج غائبة وكيل فإن كان الشهود يعرفونها فذكر مجرد اسمها جاز لأنها صارت معروفة بالإشارة . لو كانت حاضرة متنقبة فقال تزوجت هذه وقبلت
وأما الغائبة فلا تعرف إلا بالاسم والنسب . وقيل : يشترط في الحاضرة كشف النقاب . وسنذكر وجه عدمه في الوكالة بالنكاح إن شاء الله تعالى .
وكذا الحال في . وفي التجنيس : تسمية الزوج الغائب لا يصح . فإنه إذا لم يشر إليها يقع العقد على المسمى وليس له ابنة بذلك الاسم . له ابنة اسمها فاطمة فقال وقت العقد زوجتك بنتي عائشة ولم تقع الإشارة إلى شخصها
وفي النوازل : قال أبو بكر : جاز نكاحهما عندي لأن قوله زوجتك يستوي من الجانبين . خنثى مشكل زوج من خنثى مشكل برضا الولي فلما كبرا إذا الزوج امرأة والزوجة رجل جاز لذلك أيضا . وقال وفي صغيرين قال أبو أحدهما زوجت بنتي هذه من ابنك هذا وقبل الآخر ثم ظهر أن الجارية غلام والغلام جارية العتابي : لا يجوز .
وفي المنية : زوجت وتزوجت يصلح من الجانبين . وفي التجنيس : يكون نكاحا . فإنه نص في الجامع الكبير أنه رجل قال لامرأة بحضرة الشهود راجعتك فقالت المرأة رضيت تنصرف الرجعة إلى النكاح لأن الرجعة قد يراد بها النكاح فينظر إلى المحل والمحل هنا لا يقبل الرجعة المعروفة فانصرفت إلى النكاح ، وسيأتي الكلام في الرجعة بلفظ النكاح في كتاب الطلاق إن شاء الله تعالى . لو قال للمطلقة طلاقا بائنا أو ثلاثا إن راجعتك فعبدي حر
ثم قال : وذكر في الأجناس فإن هذا نكاح جائز . وإن لم يذكر مالا فليس بنكاح إلا أن يجتمعا أنه أراد بذلك نكاحا فكان نكاحا . فتبين بهذا أن ما ذكر في الكتاب محمول على ما إذا ذكر المال أو أقر أن الزوج أراد به النكاح ا هـ . لو طلق امرأة بائنا ثم قال راجعتك على كذا وكذا فرضيت المرأة بذلك بحضرة الشهود
وذكر في فتاوى قاضي خان عن بعضهم تفصيلا بين المبانة والأجنبية . ففي المبانة تكون نكاحا وفي الأجنبية لا وسكت عليه وهو الأحسن .
فإن لا يستلزم صحته في غيرها . التزوج بلفظ الرجعة في نكاح المطلقة
ثم قال : وذكر في الأجناس فإن هذا نكاح جائز . وإن لم يذكر مالا فليس بنكاح إلا أن يجتمعا أنه أراد بذلك نكاحا فكان نكاحا . فتبين بهذا أن ما ذكر في الكتاب محمول على ما إذا ذكر المال أو أقر أن الزوج أراد به النكاح ا هـ . لو طلق امرأة بائنا ثم قال راجعتك على كذا وكذا فرضيت المرأة بذلك بحضرة الشهود
وذكر في فتاوى قاضي خان عن بعضهم تفصيلا بين المبانة والأجنبية . ففي المبانة تكون نكاحا وفي الأجنبية لا وسكت عليه وهو الأحسن .
فإن لا يستلزم صحته في غيرها . التزوج بلفظ الرجعة في نكاح المطلقة
لا ينعقد النكاح بينهما . لأن الإقرار إظهار لما هو ثابت فهو فرع سبق الثبوت ، ولهذا لو أقر لإنسان بمال كذبا لا يصير ملكا له ، وكذا لو قالا أجزناه أو رضيناه بحضرة الشهود [ ص: 193 ] لا ينعقد بخلاف جعلناه . رجل وامرأة أقرا بالنكاح بحضرة الشهود فقال هي امرأتي وأنا زوجها ، وقالت هو زوجي وأنا امرأته وقال الآخر نعم
ولو قال الشهود جعلتما هذا نكاحا فقالا نعم انعقد لأنه ينعقد بلفظ الجعل ، حتى لا ينعقد . في التجنيس كأنه لأنه كالمضاف إلى ما بعد الدفع ولا ينعقد بالمضاف . لو قالت جعلت نفسي زوجة لك فقبل ثم قال أعطيتك ألفا على أن تكوني امرأتي فقبلت ثم قال زوج بنتك فلانة مني بكذا فقال ادفعها واذهب بها حيث شئت لا يصح ، فعدم صحة المعلق أولى . وفي فتاوى لو قال زوجتكها غدا فقبل قاضي خان قال الشيخ أبو بكر محمد بن الفضل : يكون ذلك نكاحا ولم يذكر خلاف قوله .
ولو قال الشهود جعلتما هذا نكاحا فقالا نعم انعقد لأنه ينعقد بلفظ الجعل ، حتى لا ينعقد . في التجنيس كأنه لأنه كالمضاف إلى ما بعد الدفع ولا ينعقد بالمضاف . لو قالت جعلت نفسي زوجة لك فقبل ثم قال أعطيتك ألفا على أن تكوني امرأتي فقبلت ثم قال زوج بنتك فلانة مني بكذا فقال ادفعها واذهب بها حيث شئت لا يصح ، فعدم صحة المعلق أولى . وفي فتاوى لو قال زوجتكها غدا فقبل قاضي خان قال الشيخ أبو بكر محمد بن الفضل : يكون ذلك نكاحا ولم يذكر خلاف قوله .
ويجوز إذا كان على أمر مضى لأنه معلوم للحال . وعليه فرع ما النكاح المعلق صح النكاح ، لأن التعليق بكائن للحال تحقيق وتنجيز ، وإذا أضاف النكاح إلى نصفها مثلا فيه روايتان ، والأصح عدم الصحة ، كذا في فتاوى لو قال خطبت بنتك فلانة لابني فلان فقال زوجتها من فلان قبل هذا فلم يصدقه الخاطب فقال إن لم أكن زوجتها من فلان قبل فقد زوجتها من ابنك وقبل أبو الابن بحضرة الشهود ولم يكن زوجها من أحد قاضي خان .
وذكر في المبسوط في موضع جوازه كالطلاق
وذكر في المبسوط في موضع جوازه كالطلاق