( وإذا ضمن الولي المهر صح ضمانه ) ; لأنه من أهل الالتزام وقد أضافه إلى ما يقبله فيصح [ ص: 369 ] ( ثم المرأة بالخيار في مطالبتها زوجها أو وليها ) اعتبارا بسائر الكفالات ، ويرجع الولي إذا أدى على الزوج إن كان بأمر كما هو الرسم في الكفالة ، وكذلك يصح هذا الضمان وإن كانت المزوجة صغيرة ، بخلاف ما إذا باع الأب مال الصغيرة وضمن الثمن ; لأن الولي سفير ومعبر في النكاح ، وفي البيع عاقد ومباشر حتى ترجع العهدة عليه والحقوق إليه ، ويصح إبراؤه عند أبي حنيفة ومحمد ، [ ص: 370 ] ويملك قبضه بعد بلوغه ، فلو صح الضمان يصير ضامنا لنفسه وولاية قبض المهر للأب بحكم الأبوة لا باعتبار أنه عاقد ألا ترى أنه لا يملك القبض بعد بلوغها فلا يصير ضامنا لنفسه .

( وَإِذَا ضَمِنَ الْوَلِيُّ الْمَهْرَ صَحَّ ضَمَانُهُ ) ; لِأَنَّهُ مِنْ أَهْلِ الِالْتِزَامِ وَقَدْ أَضَافَهُ إلَى مَا يَقْبَلُهُ فَيَصِحُّ [ ص: 369 ] ( ثُمَّ الْمَرْأَةُ بِالْخِيَارِ فِي مُطَالَبَتِهَا زَوْجَهَا أَوْ وَلِيَّهَا ) اعْتِبَارًا بِسَائِرِ الْكَفَالَاتِ ، وَيَرْجِعُ الْوَلِيُّ إذَا أَدَّى عَلَى الزَّوْجِ إنْ كَانَ بِأَمْرٍ كَمَا هُوَ الرَّسْمُ فِي الْكَفَالَةِ ، وَكَذَلِكَ يَصِحُّ هَذَا الضَّمَانُ وَإِنْ كَانَتْ الْمُزَوَّجَةُ صَغِيرَةً ، بِخِلَافِ مَا إذَا بَاعَ الْأَبُ مَالَ الصَّغِيرَةِ وَضَمِنَ الثَّمَنَ ; لِأَنَّ الْوَلِيَّ سَفِيرٌ وَمُعَبِّرٌ فِي النِّكَاحِ ، وَفِي الْبَيْعِ عَاقِدٌ وَمُبَاشِرٌ حَتَّى تَرْجِعَ الْعُهْدَةُ عَلَيْهِ وَالْحُقُوقُ إلَيْهِ ، وَيَصِحُّ إبْرَاؤُهُ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ وَمُحَمَّدٍ ، [ ص: 370 ] وَيَمْلِكُ قَبْضَهُ بَعْدَ بُلُوغِهِ ، فَلَوْ صَحَّ الضَّمَانُ يَصِيرُ ضَامِنًا لِنَفْسِهِ وَوِلَايَةُ قَبْضِ الْمَهْرِ لِلْأَبِ بِحُكْمِ الْأُبُوَّةِ لَا بِاعْتِبَارِ أَنَّهُ عَاقِدٌ أَلَا تَرَى أَنَّهُ لَا يَمْلِكُ الْقَبْضَ بَعْدَ بُلُوغِهَا فَلَا يَصِيرُ ضَامِنًا لِنَفْسِهِ .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَإِذَا ضَمِنَ الْوَلِيُّ الْمَهْرَ صَحَّ ضَمَانُهُ ) بِقَيْدِ كَوْنِ الضَّمَانِ فِي الصِّحَّةِ أَمَّا فِي مَرَضِ الْمَوْتِ فَلَا ; لِأَنَّهُ تَبَرُّعٌ لِوَارِثِهِ فِي مَرَضِ مَوْتِهِ [ ص: 369 ] وَيَشْمَلُ وَلِيَّ الصَّغِيرِ إذَا زَوَّجَهُ وَضَمِنَ عَنْهُ وَوَلِيَّ الصَّغِيرَةِ إذَا زَوَّجَهَا وَضَمِنَ لَهَا . وَقَوْلُهُ ( ثُمَّ الْمَرْأَةُ بِالْخِيَارِ فِي مُطَالَبَتِهَا زَوْجَهَا أَوْ وَلِيَّهَا ) هُوَ عَلَى التَّقْدِيرِ الثَّانِي . وَقَوْلُهُ ( وَيَرْجِعُ الْوَلِيُّ إذَا أَدَّى عَلَى الزَّوْجِ إنْ كَانَ بِإِذْنِهِ ) يُفِيدُ أَنَّ الزَّوْجَ أَجْنَبِيٌّ أَوْ فِي حُكْمِهِ كَوَلَدِهِ الْكَبِيرِ ، وَهَذَا ; لِأَنَّهُ لَا يَرْجِعُ إذَا أَدَّى عَنْ ابْنِهِ الصَّغِيرِ فِيمَا إذَا زَوَّجَهُ وَضَمِنَ عَنْهُ لِلْعُرْفِ بِتَحَمُّلِ مُهُورِ الصِّغَارِ ، اللَّهُمَّ إلَّا أَنْ يُشْهِدَ أَنَّهُ دَفَعَ لِيَرْجِعَ فِي أَصْلِ الضَّمَانِ ( قَوْلُهُ ثُمَّ الْمَرْأَةُ بِالْخِيَارِ فِي مُطَالَبَتِهَا ) يَعْنِي إذَا بَلَغَتْ ( زَوْجَهَا ) يَعْنِي إذَا كَانَ بَالِغًا ، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ بَالِغًا فَإِنَّمَا لَهَا مُطَالَبَةُ أَبِيهِ ضَمِنَ أَوْ لَمْ يَضْمَنْ كَمَا فِي شَرْحِ الطَّحَاوِيِّ وَالتَّتِمَّةِ ، وَذَكَرْنَا أَنَّهُ إذَا أَدَّى لَا يَرْجِعُ مَا لَمْ يُشْهِدْ عَلَى اشْتِرَاطِ الرُّجُوعِ فِي أَصْلِ الضَّمَانِ ، وَلَا يَخْفَى أَنَّ هَذَا مُقَيَّدٌ بِمَا إذَا لَمْ يَكُنْ لِلصَّغِيرِ مَالٌ . هَذَا وَالْمَذْكُورُ فِي الْمَنْظُومَةِ فِي بَابِ جَوَابِ مَالِكٍ مِنْ أَنَّهُ يَضْمَنُ الْأَبُ مَهْرَ ابْنِهِ الصَّغِيرِ بِلَا ضَمَانٍ وَنَحْنُ نُخَالِفُهُ بِخِلَافِ إطْلَاقِ شَرْحِ الطَّحَاوِيِّ ، وَذَكَرَ فِي الْمُصَفَّى جَوَابَهُ فَقَالَ : قُلْنَا النِّكَاحُ لَا يَنْفَكُّ عَنْ لُزُومِ الْمَالِ إنَّمَا يَنْفَكُّ عَنْ إيفَاءِ الْمَهْرِ فِي الْحَالِ ، فَلَمْ يَكُنْ مِنْ ضَرُورَةِ الْإِقْدَامِ عَلَى تَزْوِيجِهِ ضَمَانُ الْمَهْرِ عَنْهُ ، فَهَذَا هُوَ الْمُعَوَّلُ عَلَيْهِ ، وَإِنْ ضَمِنَ الْوَصِيُّ يَرْجِعُ مُطْلَقًا ، فَلَوْ لَمْ يُؤَدِّ الْأَبُ فِي صُورَةِ الضَّمَانِ حَتَّى مَاتَ فَهِيَ بِالْخِيَارِ بَيْنَ أَخْذِهَا مِنْ تَرِكَتِهِ وَبَيْنَ مُطَالَبَةِ زَوْجِهَا ، فَإِنْ اخْتَارَتْ التَّرِكَةَ فَأَخَذَتْ أَجَزْنَا لِبَاقِي الْوَرَثَةِ الرُّجُوعَ فِي نَصِيبِ الصَّغِيرِ .

وَقَالَ زُفَرُ : لَيْسَ لَهُمْ الرُّجُوعُ ; لِأَنَّ هَذِهِ الْكَفَالَةَ لَمْ تَنْعَقِدْ مُوجِبَةً لِلضَّمَانِ عَلَى الصَّغِيرِ لِوُقُوعِهَا بِلَا أَمْرٍ مِنْ الْمَكْفُولِ عَنْهُ ، إذْ لَا يُعْتَبَرُ إذْنُهُ وَلَوْ أَذِنَ .

وَعَنْ أَبِي يُوسُفَ كَقَوْلِهِ فِيمَا ذَكَرَهُ الْوَلْوَالِجِيُّ . قُلْنَا : بَلْ صَدَرَتْ بِأَمْرٍ مُعْتَبَرٍ مِنْ الْمَكْفُولِ عَنْهُ لِثُبُوتِ وِلَايَةِ الْأَبِ عَلَيْهِ ، فَإِذْنُ الْأَبِ إذْنٌ مِنْهُ مُعْتَبَرٌ ، وَإِقْدَامُهُ عَلَى الْكَفَالَةِ دَلَالَةٌ عَلَى ذَلِكَ مِنْ جِهَتِهِ ، بِخِلَافِ مَا إذَا أَدَّى عَنْهُ فِي حَيَاتِهِ ; لِأَنَّ تَبَرُّعَ الْآبَاءِ بِالْمُهُورِ مُعْتَادٌ ، وَقَدْ انْقَضَتْ الْحَيَاةُ قَبْلَ ثُبُوتِ هَذَا التَّبَرُّعِ فَيَرْجِعُونَ ، وَكَذَا يَرْجِعُونَ إذَا أَدَّى فِي مَرَضِ مَوْتِهِ ، وَالْمَجْنُونُ كَالصَّبِيِّ فِي جَمِيعِ ذَلِكَ ; لِأَنَّهُ مُوَلًّى عَلَيْهِ سَوَاءٌ كَانَ الْجُنُونُ أَصْلِيًّا أَوْ طَارِئًا ، وَإِنَّمَا صَحَّ ضَمَانُ وَلِيِّهَا إذَا كَانَ أَبًا أَوْ جَدًّا مَعَ أَنَّهُ الْمُسْتَحِقُّ لِقَبْضِ صَدَاقِهَا وَالْمُطَالَبَةُ بِهِ ; لِأَنَّ الْوَلِيَّ فِي النِّكَاحِ وَإِنْ بَاشَرَ سَفِيرٌ كَالْوَكِيلِ بِهِ ، بِخِلَافِ مَا لَوْ بَاعَ مَالَ الصَّغِيرِ لَا يَصِحُّ ضَمَانُهُ الثَّمَنَ ; لِأَنَّهُ مُبَاشِرٌ فَتَرْجِعُ الْحُقُوقُ إلَيْهِ حَتَّى يُطَالِبَ بِالثَّمَنِ وَيُخَاصِمَ فِي الرَّدِّ بِالْعَيْبِ وَيَتَسَلَّمَ الْمَبِيعَ وَيَصِحَّ تَأْجِيلُهُ وَإِبْرَاؤُهُ مِنْ الثَّمَنِ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ وَمُحَمَّدٍ وَيَضْمَنُ مِثْلَهُ فِي مَالِهِ ، فَلَوْ صَحَّ ضَمَانُهُ كَانَ ضَامِنًا لِنَفْسِهِ مُقْتَضِيًا مُقْتَضًى .

فَإِنْ قِيلَ : لَا نُسَلِّمُ عَدَمَ رُجُوعِهَا إلَيْهِ فِي النِّكَاحِ أَلَا يُرَى أَنَّ لَهُ الْمُطَالَبَةَ بِمَهْرِهَا . أَجَابَ [ ص: 370 ] الْمُصَنِّفُ بِقَوْلِهِ ( وَوِلَايَةُ قَبْضِ الْمَهْرِ لِلْأَبِ بِحُكْمِ الْأُبُوَّةِ لَا بِاعْتِبَارِ أَنَّهُ عَاقِدٌ ) ; لِأَنَّهُ مُعْتَادٌ وَلِذَا لَا يَمْلِكُ قَبْضَهُ بَعْدَ بُلُوغِهَا إذَا نَهَتْهُ صَرِيحًا ، أَمَّا إذَا لَمْ تَنْهَهُ فَلَهُ الْمُطَالَبَةُ بِخِلَافِ الْبَيْعِ فَإِنَّ لَهُ الْقَبْضَ بَعْدَ بُلُوغِهِ دُونَ الصَّبِيِّ . ثُمَّ لَا يُشْتَرَطُ إحْضَارُ الزَّوْجَةِ لِقَبْضِ الْأَبِ مَهْرَهَا عِنْدَنَا ، خِلَافًا لِزُفَرَ وَأَبِي يُوسُفَ فِي قَوْلِهِ الْأَخِيرِ . وَفِي الْمَرْغِينَانِيِّ لَا يُشْتَرَطُ وَلَمْ يَذْكُرْ خِلَافًا . وَقَدَّمْنَا فِي قَبْضِ مَهْرِ الْبِكْرِ الْبَالِغَةِ فُرُوعًا اسْتَوْفَيْنَاهَا فِي بَابِ الْأَوْلِيَاءِ وَالْأَكْفَاءِ فَارْجِعْ إلَيْهَا ، وَمِمَّا لَمْ نَذْكُرْهُ هُنَاكَ لَوْ قَبَضَ الْأَبُ الْمَهْرَ ثُمَّ ادَّعَى الرَّدَّ عَلَى الزَّوْجِ ، إنْ كَانَتْ بِكْرًا لَمْ يُصَدَّقْ إلَّا بِبَيِّنَةٍ ; لِأَنَّ لَهُ حَقَّ الْقَبْضِ وَلَيْسَ لَهُ حَقُّ الرَّدِّ ، وَإِنْ كَانَتْ ثَيِّبًا صُدِّقَ ; لِأَنَّ حَقَّ الْقَبْضِ لَيْسَ لَهُ ، فَإِذَا قَبَضَ بِأَمْرِ الزَّوْجِ كَانَتْ أَمَانَةً عِنْدَهُ مِنْ الزَّوْجِ فَتُقْبَلُ دَعْوَاهُ الرَّدَّ كَالْمُودِعِ إذَا قَالَ رَدَدْت الْوَدِيعَةَ

( قوله وإذا ضمن الولي المهر صح ضمانه ) بقيد كون الضمان في الصحة أما في مرض الموت فلا ; لأنه تبرع لوارثه في مرض موته [ ص: 369 ] ويشمل ولي الصغير إذا زوجه وضمن عنه وولي الصغيرة إذا زوجها وضمن لها . وقوله ( ثم المرأة بالخيار في مطالبتها زوجها أو وليها ) هو على التقدير الثاني . وقوله ( ويرجع الولي إذا أدى على الزوج إن كان بإذنه ) يفيد أن الزوج أجنبي أو في حكمه كولده الكبير ، وهذا ; لأنه لا يرجع إذا أدى عن ابنه الصغير فيما إذا زوجه وضمن عنه للعرف بتحمل مهور الصغار ، اللهم إلا أن يشهد أنه دفع ليرجع في أصل الضمان ( قوله ثم المرأة بالخيار في مطالبتها ) يعني إذا بلغت ( زوجها ) يعني إذا كان بالغا ، وإن لم يكن بالغا فإنما لها مطالبة أبيه ضمن أو لم يضمن كما في شرح الطحاوي والتتمة ، وذكرنا أنه إذا أدى لا يرجع ما لم يشهد على اشتراط الرجوع في أصل الضمان ، ولا يخفى أن هذا مقيد بما إذا لم يكن للصغير مال . هذا والمذكور في المنظومة في باب جواب مالك من أنه يضمن الأب مهر ابنه الصغير بلا ضمان ونحن نخالفه بخلاف إطلاق شرح الطحاوي ، وذكر في المصفى جوابه فقال : قلنا النكاح لا ينفك عن لزوم المال إنما ينفك عن إيفاء المهر في الحال ، فلم يكن من ضرورة الإقدام على تزويجه ضمان المهر عنه ، فهذا هو المعول عليه ، وإن ضمن الوصي يرجع مطلقا ، فلو لم يؤد الأب في صورة الضمان حتى مات فهي بالخيار بين أخذها من تركته وبين مطالبة زوجها ، فإن اختارت التركة فأخذت أجزنا لباقي الورثة الرجوع في نصيب الصغير .

وقال زفر : ليس لهم الرجوع ; لأن هذه الكفالة لم تنعقد موجبة للضمان على الصغير لوقوعها بلا أمر من المكفول عنه ، إذ لا يعتبر إذنه ولو أذن .

وعن أبي يوسف كقوله فيما ذكره الولوالجي . قلنا : بل صدرت بأمر معتبر من المكفول عنه لثبوت ولاية الأب عليه ، فإذن الأب إذن منه معتبر ، وإقدامه على الكفالة دلالة على ذلك من جهته ، بخلاف ما إذا أدى عنه في حياته ; لأن تبرع الآباء بالمهور معتاد ، وقد انقضت الحياة قبل ثبوت هذا التبرع فيرجعون ، وكذا يرجعون إذا أدى في مرض موته ، والمجنون كالصبي في جميع ذلك ; لأنه مولى عليه سواء كان الجنون أصليا أو طارئا ، وإنما صح ضمان وليها إذا كان أبا أو جدا مع أنه المستحق لقبض صداقها والمطالبة به ; لأن الولي في النكاح وإن باشر سفير كالوكيل به ، بخلاف ما لو باع مال الصغير لا يصح ضمانه الثمن ; لأنه مباشر فترجع الحقوق إليه حتى يطالب بالثمن ويخاصم في الرد بالعيب ويتسلم المبيع ويصح تأجيله وإبراؤه من الثمن عند أبي حنيفة ومحمد ويضمن مثله في ماله ، فلو صح ضمانه كان ضامنا لنفسه مقتضيا مقتضى .

فإن قيل : لا نسلم عدم رجوعها إليه في النكاح ألا يرى أن له المطالبة بمهرها . أجاب [ ص: 370 ] المصنف بقوله ( وولاية قبض المهر للأب بحكم الأبوة لا باعتبار أنه عاقد ) ; لأنه معتاد ولذا لا يملك قبضه بعد بلوغها إذا نهته صريحا ، أما إذا لم تنهه فله المطالبة بخلاف البيع فإن له القبض بعد بلوغه دون الصبي . ثم لا يشترط إحضار الزوجة لقبض الأب مهرها عندنا ، خلافا لزفر وأبي يوسف في قوله الأخير . وفي المرغيناني لا يشترط ولم يذكر خلافا . وقدمنا في قبض مهر البكر البالغة فروعا استوفيناها في باب الأولياء والأكفاء فارجع إليها ، ومما لم نذكره هناك لو قبض الأب المهر ثم ادعى الرد على الزوج ، إن كانت بكرا لم يصدق إلا ببينة ; لأن له حق القبض وليس له حق الرد ، وإن كانت ثيبا صدق ; لأن حق القبض ليس له ، فإذا قبض بأمر الزوج كانت أمانة عنده من الزوج فتقبل دعواه الرد كالمودع إذا قال رددت الوديعة