( ) والمراد بهما هنا ما يأتي في قسم الصدقات فيتعين المسلمون ، فما وصى به لأحدهما يجوز دفعه إلى الآخر ; لأنهما إذا افترقا اجتمعا وإذا اجتمعا افترقا ، ويجوز النقل هنا إلى غير فقراء بلد المال ; لأن الأطماع إليها لا تمتد كامتدادها في الزكاة والوصية لليتامى أو الأرامل أو الأيامى أو العميان أو الحجاج أو الزمنى أو أهل السجون أو الغارمين أو لتكفين الموتى أو حفر قبورهم [ ص: 79 ] تقتضي اشتراط فقرهم وإن استبعده ويدخل في وصية الفقراء المساكين وعكسه الأذرعي في الحجاج ، ووجه اعتباره فيهم أن الحج يستلزم السفر بل طوله غالبا وهو يستلزم الحاجة غالبا فكان مشعرا بالفقر فلذا اختص بفقرائهم ، واليتيم صغير لا أب له ، والأيم والأرملة من لا زوج لها ، إلا أن الأرملة من بانت من زوجها بموت أو بينونة ، والأيم لا يشترط فيها تقدم زوج ، ويشتركان في اشتراط الخلو عن الزوج حالا ، ولو ، وإن لم يكن له زوجات أو للعزاب صرف لرجل لا زوجة له ، ولا تدخل المرأة الخلية في أوجه الرأيين . أوصى للأرامل أو الأبكار أو الثيب لم يدخل فيهن الرجال
( ولو جمعهما ) أي النوعين في وصية ( شرك ) الموصى به بينهما : أي شركه الوصي إن كان وإلا فالحاكم ( نصفين ) فيحمل نصف الموصى به للفقراء ونصفه للمساكين كما في الزكاة ، ولا يقسم ذلك على عدد رءوسهم ، ولا يجب استيعابهم بل يستحب عند الإمكان ، بخلاف ما لو أوصى لبني زيد وبني عمرو حيث يقسم على عددهم ولا ينصف ( وأقل كل صنف ) من الفقراء والمساكين مثلا حيث لم يقيدوا بمحل أو قيدوا به وهم غير محصورين ( ثلاثة ) ; لأنها أقل الجمع ، فإن دفع الوصي أو الوارث أو الحاكم بغير اجتهاد أو تقليد صحيح لاثنين منهم غرم للثالث أقل متمول ثم إن لم يتعمد استقل بالدفع إليه لبقاء عدالته ، وإلا بأن تعمد وعلم حرمة ذلك دفعه إلى الحاكم ، وهو يدفعه له أو يرده للدافع ويأمره بدفعه له كذا قالوه ، وقد يقال : كيف ساغ للحاكم الدفع له ولو ليدفعه لغيره مع فسقه بتعمد ذلك ، ويمكن حمل كلامهم على ما إذ تاب ، إذ الظاهر أنه لا يشترط في مثل هذا استبراء ، والأوجه كما بحثه الأذرعي تعين الاسترداد منهما إن أعسر الدافع ; لأنه ليس أهلا للتبرع ( وله ) أي الوصي وإلا فالحاكم ( التفضيل ) بين آحاد كل صنف ويتأكد تفضيل الأشد حاجة .
والأولى إن لم يرد التعميم الأفضل تقديم أرحام [ ص: 80 ] الموصي ومحارمه أولى فمحارمه رضاعا ثم جيرانه ثم معارفه ، ومر أنهم متى انحصروا وجب قبولهم واستيعابهم والتسوية بينهم وإن تفاوتت حاجتهم خلافا ، وقد يؤخذ منه ما يأتي عنه آخر الباب أنه لو فوض للوصي التفرقة بحسب ما يراه لزمه تفضيل أهل الحاجة إلخ . للقاضي أبي الطيب
نعم يمكن الفرق بأنه ربط الإعطاء بوصف الفقر مثلا فقطع اجتهاد الوصي وثم وكل الأمر لاجتهاده فلزمه ذلك .