لأنها إن كانت فاسخة فظاهر أو هو فبسببها فكأنها الفاسخة ولأنه بذل العوض السليم في مقابلة منافعها وقد تعذرت بالعيب ، وبه فارق عدم جعل العيب فيه بمنزلة فسخه بغير عيبها لأن قضية الفسخ تراد العوضين فكما رد شرط كاملا ردت مهره كذلك ( والفسخ ) بعيبه أو بعيبها المقارن أو الحادث ( قبل دخول يسقط المهر ) والمتعة ( مثل إن فسخ ) بالبناء للمفعول لا الفاعل لإيهامه بعد الوطء أو معه ( و ) الفسخ ( بعده ) أي الدخول أو معه الأصح أنه يجب به ( مهر )
( ب ) عيب به أو بها
( مقارن ) للعقد لأنه إنما بذل المسمى في مقابلة استمتاعه بسليمة ولم يوجد فكأنه لا تسمية
( أو ) إن فسخ معه أو بعده
( بحادث بين العقد والوطء ) أو فسخ معه أو بعده بحادث معه
( جهله الواطئ ) لما ذكر أما إذا علمه ثم واطئ فلا خيار
[ ص: 313 ] لرضاه به فشمل ما لو عذر بالتأخير فيبطل خياره فيما يظهر
( و ) الأصح أنه يجب
( المسمى إن ) فسخ بعد وطء وقد
( حدث ) العيب
( بعد وطء ) لأنه لما استمتع بسليمة استقر ولم يغير وإنما ضمن الوطء هنا بالمسمى أو بمهر المثل ، بخلافه في ، لأنه هنا مقابل بالمهر وثم غير مقابل بالثمن لأنه في مقابلة الرقبة فقط . أمة اشتراها ثم وطئها ثم علم عيبها
الثاني وهو قول مخرج يجب المسمى مطلقا فيتصور بالدخول .
والثالث مهر المثل مطلقا وقيل في المقارن إن فسخ بعيبها فمهر المثل أو فسخت بعيبه فالمسمى .
والحاصل أن الوطء مضمون بلا خلاف لأنه لا يخلو عن مقابل ، وإنما الخلاف هل يجب المسمى أو مهر المثل ، وما استشكل به التفصيل بأن الفسخ إن رفع العقد من أصله فليجب مهر المثل مطلقا أو من حينه فالمسمى مطلقا .
أجاب عنه السبكي بأنه هنا وفي الإجارة إنما يرفعه من حين وجود سبب الفسخ لا من أصل العقد ولا من حين الفسخ لأن المعقود عليه فيهما المنافع هي لا تقبض إلا بالاستيفاء وحينئذ تعين ذلك التفصيل ، بخلافه في الفسخ بنحو ردة أو رضاع أو إعسار فإنه من حين الفسخ قطعا انتهى .
وهو مشكل في الإعسار فإنه ليس فاسخا بذاته بخلاف اللذين قبله فكان القياس إلحاقه بالعيب لا بهما ، وقال غيره بمنع التردد هنا لأن سبب وجوب مهر المثل أنه لما تمتع بمعيبة على خلاف ما ظنه من السلامة صار العقد كأنه جرى بلا تسمية ، وأيضا فقضية الفسخ رجوع كل إلى عين حقه إن وجد وإلا فبدله فتعين الرجوع إلى حقه وهو المسمى ورجوعها لبدل حقها وهو مهر المثل لفوات حقها بالدخول .