قال : ( ومن أسلم منهم ) معناه في دار الحرب ( أحرز بإسلامه نفسه ) لأن الإسلام ينافي ابتداء الاسترقاق ( وأولاده الصغار ) لأنهم مسلمون بإسلامه تبعا ( وكل مال هو في يده ) لقوله عليه الصلاة والسلام : { من أسلم على مال فهو له }ولأنه سبقت يده الحقيقة إليه يد الظاهرين عليه ( أو وديعة في يد مسلم أو ذمي ) لأنه في يد صحيحة محترمة ويده كيده ( فإن ظهرنا على دار الحرب فعقاره فيء ) وقال الشافعي رحمه الله : هو له لأنه في يده فصار كالمنقول ، ولنا أن العقار في يد أهل الدار وسلطانها إذ هو من جملة دار الحرب ، فلم يكن [ ص: 270 ] في يده حقيقة ، وقيل : هذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر ، وفي قول محمد ، وهو قول أبي يوسف الأول رحمهم اللههو كغيره من الأموال بناء على أن اليد حقيقة لا تثبت على العقار عندهما ، وعند محمد تثبت ( وزوجته فيء ) لأنها كافرة حربية لا تتبعه في الإسلام ( وكذا حملها فيء ) خلافا للشافعي رحمه الله .
هو يقول إنه مسلم تبعا كالمنفصل .
ولنا أنه جزؤها فيرق برقها والمسلم محل للتملك تبعا لغيره بخلاف المنفصل ; لأنه حر لانعدام الجزئية عند ذلك ( وأولاده الكبار فيء ) لأنهم كفار حربيون ولا تبعية .
( ومن قاتل من عبيده فيء ) لأنه لما تمرد على مولاه خرج من يده ، فصار [ ص: 271 ] تبعا لأهل دارهم ( وما كان من ماله في يد حربي فهو فيء ) غصبا كان أو وديعة ; لأن يده ليست بمحترمة ( وما كان غصبا في يد مسلم أو ذمي فهو فيء عند أبي حنيفة . وقال محمد رحمه الله : لا يكون فيئا )
قال العبد الضعيف رحمه الله : كذا ذكر الاختلاف في السير الكبير ، وذكروا في شروح الجامع الصغير قول أبي يوسف مع قول محمد رحمهما الله.
لهما أن المال تابع للنفس وقد صارت معصومة بإسلامه فيتبعها ماله فيها ، وله أنه مال مباح فيملك بالاستيلاء ، والنفس لم تصر معصومة بالإسلام ، ألا ترى أنها ليست بمتقومة إلا أنه محرم التعرض في الأصل لكونه مكلفا وإباحة التعرض بعارض شره ، وقد اندفع بالإسلام بخلاف المال لأنه خلق عرضة للامتهان ، فكان محلا للتملك ، وليست في يده حكما فلم تثبت العصمة .


