( إن نواه ) أي الطلاق بصريح الظهار ( مع قيام البينة ) معناه في القضاء فلو صرح به كان أخصر وأشمل لإقراره عند القاضي يعني أنه إذا قال : نويت الطلاق فقط بلفظ صريح الظهار وروفع فهل يؤخذ بالظهار للفظه وبالطلاق معه لنيته فيلزمه الثلاث ولا ينوي أو يلزمه الظهار فقط كما لو جاء مستفتيا وهو الأرجح وشبه في التأويلين لا بقيد القيام كما في التوضيح قوله ( كأنت حرام كظهر أمي أو ) أنت حرام ( كأمي ) فهل يؤخذ بالطلاق مع الظهار إذا نوى به الطلاق فقط أو يؤخذ بالظهار فقط ( تأويلان ) راجع لما قبل الكاف وما بعدها

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : فَهَلْ يُؤْخَذُ بِالظِّهَارِ لِلَفْظِهِ ) أَيْ فَإِذَا تَزَوَّجَهَا بَعْدَ زَوْجٍ فَلَا يَقْرَبُهَا حَتَّى يُكَفِّرَ ( قَوْلُهُ وَهُوَ الْأَرْجَحُ ) أَيْ فَقَدْ نَقَلَ فِي التَّوْضِيحِ عَنْ الْمَازِرِيِّ أَنَّ الْمَشْهُورَ عَدَمُ الِانْصِرَافِ لِلطَّلَاقِ ، وَكَذَا قَالَ أَبُو إبْرَاهِيمَ الْأَعْرَجُ : الْمَشْهُورُ فِي الْمَذْهَبِ أَنَّ صَرِيحَ الظِّهَارِ لَا يَنْصَرِفُ لِلطَّلَاقِ ، وَأَنَّ كُلَّ كَلَامٍ لَهُ حُكْمٌ فِي نَفْسِهِ لَا يَصِحُّ أَنْ يُضْمَرَ بِهِ غَيْرُهُ كَالطَّلَاقِ فَإِنَّهُ لَوْ أَضْمَرَ بِهِ غَيْرَهُ لَمْ يَصِحَّ ، وَأَنَّهُ لَوْ أَضْمَرَ هُوَ بِغَيْرِهِ لَمْ يَصِحَّ زَادَ ابْنُ مُحْرِزٍ وَكَذَلِكَ لَوْ حَلَفَ بِاَللَّهِ ، وَقَالَ : أَرَدْت بِذَلِكَ طَلَاقًا أَوْ ظِهَارًا لَمْ يَكُنْ لَهُ ذَلِكَ وَلَمْ يَلْزَمْهُ إلَّا مَا حَلَفَ بِهِ وَهُوَ الْيَمِينُ بِاَللَّهِ ( قَوْلُهُ : وَشَبَّهَ فِي التَّأْوِيلَيْنِ لَا بِقَيْدِ الْقِيَامِ ) أَيْ لَا بِقَيْدِ قِيَامِ الْبَيِّنَةِ بَلْ لَا فَرْقَ بَيْنَ الْفَتْوَى وَالْقَضَاءِ فِي جَرَيَانِ التَّأْوِيلَيْنِ وَمَا ذَكَرَهُ الشَّارِحُ مِنْ التَّشْبِيهِ فِي التَّأْوِيلَيْنِ مُطْلَقًا هُوَ الصَّوَابُ وَبِذَلِكَ قَرَّرَ ح وَقَرَّرَهُ خش تَبَعًا لِلشَّيْخِ سَالِمٍ عَلَى أَنَّهُ تَشْبِيهٌ فِي التَّأْوِيلِ الْأَوَّلِ فَقَطْ فَيُؤْخَذُ بِالظِّهَارِ فَقَطْ فِي الْفَتْوَى وَيُؤْخَذُ بِهِمَا مَعًا فِي الْقَضَاءِ إذَا نَوَاهُمَا فَإِنْ نَوَى أَحَدَهُمَا لَزِمَهُ مَا نَوَاهُ فَقَطْ ، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ نِيَّةٌ لَزِمَهُ الظِّهَارُ ا هـ وَأَصْلُهُ لِابْنِ الْحَاجِبِ وَابْنِ شَاسٍ وَتَعَقَّبَهُ فِي التَّوْضِيحِ اُنْظُرْ ح ا هـ بْن

( قوله : فهل يؤخذ بالظهار للفظه ) أي فإذا تزوجها بعد زوج فلا يقربها حتى يكفر ( قوله وهو الأرجح ) أي فقد نقل في التوضيح عن المازري أن المشهور عدم الانصراف للطلاق ، وكذا قال أبو إبراهيم الأعرج : المشهور في المذهب أن صريح الظهار لا ينصرف للطلاق ، وأن كل كلام له حكم في نفسه لا يصح أن يضمر به غيره كالطلاق فإنه لو أضمر به غيره لم يصح ، وأنه لو أضمر هو بغيره لم يصح زاد ابن محرز وكذلك لو حلف بالله ، وقال : أردت بذلك طلاقا أو ظهارا لم يكن له ذلك ولم يلزمه إلا ما حلف به وهو اليمين بالله ( قوله : وشبه في التأويلين لا بقيد القيام ) أي لا بقيد قيام البينة بل لا فرق بين الفتوى والقضاء في جريان التأويلين وما ذكره الشارح من التشبيه في التأويلين مطلقا هو الصواب وبذلك قرر ح وقرره خش تبعا للشيخ سالم على أنه تشبيه في التأويل الأول فقط فيؤخذ بالظهار فقط في الفتوى ويؤخذ بهما معا في القضاء إذا نواهما فإن نوى أحدهما لزمه ما نواه فقط ، وإن لم يكن له نية لزمه الظهار ا هـ وأصله لابن الحاجب وابن شاس وتعقبه في التوضيح انظر ح ا هـ بن