لإطباق الناس عليه بدون إذنه من غير نكير وسيأتي في المسجد أنه إذا اعتيد إذنه تعين فيحتمل أن هذا كذلك ويحتمل الفرق بأن من شأن الإمام النظر في أحوال العلماء ونحوهم دون الجالسين في الطرق [ ص: 217 ] ولا يجوز لأحد أخذ عوض ممن يجلس به مطلقا ومن ثم قال ( ولا يشترط ) في جواز الانتفاع به ولو لذمي ( إذن الإمام ) ابن الرفعة فيما يفعله وكلاء بيت المال من بيع بعضه زاعمين أنه فاضل عن حاجة الناس لا أدري بأي وجه يلقى الله تعالى فاعل ذلك وشنع الأذرعي أيضا على بيعهم حافات الأنهار وعلى من يشهد أو يحكم بأنها لبيت المال قال أعني الأذرعي وكالشارع فيما ذكر الرحاب الواسعة بين الدور فإنها من المرافق العامة كما في البحر وقد أجمعوا على منع كما في الشامل ويتعين حمله على إقطاع التمليك ؛ لأن الأصح عندنا جواز إقطاع الارتفاق بالشارع أي بما لا يضر منه بوجه فيصير كالمتحجر وكالشارع حريم مسجد لم يضر الارتفاق به أهله بخلاف رحبته ؛ لأنها منه وحكى إقطاع المرافق العامة الأذرعي قولين في حل الجلوس في أفنية المنازل وحريمها بغير إذن ملاكها ثم قال وهذا إنما يأتي إن علم الحريم ، أما في وقتنا هذا في الأمصار ونحوها التي لا يدرى كيف صار الشارع فيها شارعا فيجب الجزم بجواز القعود في أفنيتها وأنه لا اعتراض لأربابها إذا لم يضر بهم .
وعليه الإجماع الفعلي . ا هـ . واعتمدوه بل قال شيخنا : إنه في الحقيقة كلام أئمتنا ولا إشكال في أن خرق الإجماع ولو فعليا محرم على مفتي زماننا وحاكمه لانتفاء الاجتهاد عنهما ، فإن فرض وجود مجتهد فظاهر كلامهم أنه يحرم أي الخرق في الإجماع الفعلي كالقولي وهو الوجه . ا هـ . وإنما يتجه ذلك في إجماع فعلي علم صدوره من مجتهدي عصر فلا عبرة بإجماع غيرهم ، وإنما ذكرت هذا ؛ لأن الأذرعي وغيره كثيرا ما يعترضون الشيخين والأصحاب بأن الإجماع الفعلي على خلاف ما ذكروه فإذا علمت ضابطه الذي ذكرته لم يرد عليهم الاعتراض بذلك ؛ لأنه لا يعلم أن ذلك إجماع مجتهدي عصر أو لا ، نعم ما ثبت فيه أن العامة تفعله وجرت أعصار المجتهدين عليه مع علمهم به وعدم إنكارهم له يعطي حكم فعلهم كما هو ظاهر فتأمله .