( وإذا دخل الحربي دارنا بأمان واشترى عبدا مسلما وأدخله دار الحرب عتق عند أبي حنيفة ، وقالا : لا يعتق ) ; لأن الإزالة كانت مستحقة بطريق معين وهو البيع وقد انقطعت ولاية الجبر عليه فبقي في يده عبدا . [ ص: 14 ] ولأبي حنيفة أن تخليص المسلم عن ذل الكافر واجب ، فيقام الشرط وهو تباين الدارين مقام العلة وهو الإعتاق تخليصا له ، كما يقام مضي ثلاث حيض مقام التفريق [ ص: 15 ] فيما إذا أسلم أحد الزوجين في دار الحرب .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : وَإِذَا دَخَلَ الْحَرْبِيُّ دَارَنَا بِأَمَانٍ فَاشْتَرَى عَبْدًا مُسْلِمًا ، وَأَدْخَلَهُ دَارَ الْحَرْبِ عَتَقَ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ رَحِمَهُ اللَّهُ ، وَقَالَا : لَا يُعْتَقُ ; لِأَنَّ الْإِزَالَةَ كَانَتْ مُتَعَيِّنَةً ) حَالَ كَوْنِهِ فِي دَارِ الْإِسْلَامِ ( بِطَرِيقٍ مُعَيَّنٍ وَهُوَ الْبَيْعُ ) فَإِنَّهُ إذَا اشْتَرَى الْكَافِرُ عَبْدًا مُسْلِمًا يُجْبَرُ عَلَى إخْرَاجِهِ عَنْ مِلْكِهِ بِالْبَيْعِ ، فَإِنْ فَعَلَ ، وَإِلَّا بَاعَهُ الْقَاضِي عَلَيْهِ وَدَفَعَ ثَمَنَهُ إلَيْهِ ( وَقَدْ تَعَذَّرَ الْجَبْرُ عَلَيْهِ فَبَقِيَ عَبْدًا فِي يَدِهِ ) وَلِأَنَّ الْإِحْرَازَ بِدَارِ الْحَرْبِ سَبَبٌ ; لِثُبُوتِ مِلْكِهِمْ فِيمَا لَمْ يَكُنْ مِلْكًا [ ص: 14 ] لَهُمْ ، فَإِنَّهُمْ إذَا أَخَذُوا عَبْدًا مُسْلِمًا دَارَ الْإِسْلَامِ مَلَكُوهُ فَاسْتَحَالَ أَنْ يَزُولَ مِلْكُهُ الثَّابِتُ لَهُ قَبْلَ الْإِحْرَازِ حَالَةَ الْإِحْرَازِ ( وَلِأَبِي حَنِيفَةَ أَنَّ الْجَبْرَ عَلَى الْبَيْعِ فِي دَارِ الْإِسْلَامِ مَا كَانَ إلَّا لِوُجُوبِ تَخْلِيصِ الْمُسْلِمِ عَنْ إذْلَالِ الْكَافِرِ ) فَهُوَ الْوَاجِبُ بِالذَّاتِ إجْمَاعًا ، وَوُجُوبُ الْجَبْرِ عَلَى الْبَيْعِ لِيُتَوَصَّلَ إلَيْهِ ، غَيْرَ أَنَّهُ تَعَيَّنَ إخْرَاجُهُ بِعِوَضٍ بَيْعًا طَرِيقًا حَالَ قِيَامِ أَمَانِهِ تَحَرُّزًا عَنْ الْغَدْرِ بِأَخْذِ مَالِهِ ، وَلَوْلَاهُ لَأَعْتَقْنَاهُ عَلَيْهِ ، فَإِذَا زَالَ أَمَانُهُ ، وَسَقَطَتْ عِصْمَةُ مَالِهِ بِوُجُودِهِ فِي دَارِ الْحَرْبِ يَجِبُ التَّخْلِيصُ بِالْإِعْتَاقِ عَلَيْهِ ، غَيْرَ أَنَّ إعْتَاقَ الْقَاضِي قَدْ تَعَذَّرَ بِحُلُولِهِ فِي دَارِ الْحَرْبِ ، إذْ لَا يَنْفُذُ قَضَاؤُهُ عَلَى مَنْ هُنَاكَ فَأُقِيمَ شَرْطُ زَوَالِ عِصْمَةِ مَالِهِ ، وَهُوَ دُخُولُهُ فِي دَارِ الْحَرْبِ مَقَامَ عِلَّةِ عِتْقِهِ وَهُوَ إعْتَاقُ الْقَاضِي ( كَمَا أُقِيمَ مُضِيُّ ثَلَاثِ حِيَضٍ فِي دَارِ الْحَرْبِ مَقَامَ تَفْرِيقِ الْقَاضِي ) بَعْدَ عَرْضِ الْإِسْلَامِ عَلَى الْآخَرِ ، وَإِبَائِهِ فِيمَا إذَا أَسْلَمَتْ الْمَرْأَةُ فِي دَارِ الْحَرْبِ ، بِخِلَافِ مَا إذَا لَمْ يَمْلِكْهُ فِي دَارِ الْإِسْلَامِ ; لِأَنَّ لِلْمَوْلَى حَقَّ اسْتِرْدَادِهِ ، فَإِذَا أَعْتَقْنَاهُ [ ص: 15 ] عَلَى الْحَرْبِيِّ حِينَ أَحْرَزَهُ أَبْطَلْنَا حَقَّ اسْتِرْدَادِ الْمُسْلِمِ إيَّاهُ إلَى رِقِّهِ جَبْرًا فَكَانَ ذَلِكَ مَانِعًا لِلْمُقْتَضِي عَنْ عَمَلِهِ .

وَقَوْلُ الْمُصَنِّفِ ( فِيمَا إذَا أَسْلَمَ أَحَدُ الزَّوْجَيْنِ فِي دَارِ الْحَرْبِ ) لَيْسَ بِجَيِّدٍ ; لِأَنَّهُ لَوْ أَسْلَمَ الزَّوْجُ لَا يُفَرَّقُ ، وَعَلَى هَذَا الْخِلَافِ إذَا أَسْلَمَ عَبْدُ الْحَرْبِيِّ وَلَمْ يَهْرُبْ إلَى دَارِ الْإِسْلَامِ حَتَّى اشْتَرَاهُ مُسْلِمٌ أَوْ ذِمِّيٌّ أَوْ حَرْبِيٌّ فِي دَارِ الْحَرْبِ يُعْتَقُ عِنْدَهُ خِلَافًا لَهُمَا ; لِأَنَّ الْعِتْقَ فِي دَارِ الْحَرْبِ يَعْتَمِدُ زَوَالَ الْقَهْرِ الْخَاصِّ وَقَدْ عُدِمَ إذْ زَالَ قَهْرُهُ إلَى الْمُشْتَرِي فَصَارَ كَمَا لَوْ كَانَ فِي يَدِهِ . وَلَهُ أَنَّ قَهْرَهُ زَالَ حَقِيقَةً بِالْبَيْعِ ، وَكَانَ إسْلَامُهُ يُوجِبُ إزَالَةَ قَهْرِهِ عَنْهُ إلَّا أَنَّهُ تَعَذَّرَ الْخِطَابُ بِالْإِزَالَةِ فَأُقِيمَ مَا لَهُ أَثَرٌ فِي زَوَالِ الْمِلْكِ مَقَامَ الْإِزَالَةِ وَهُوَ الْبَيْعُ

( قوله : وإذا دخل الحربي دارنا بأمان فاشترى عبدا مسلما ، وأدخله دار الحرب عتق عند أبي حنيفة رحمه الله ، وقالا : لا يعتق ; لأن الإزالة كانت متعينة ) حال كونه في دار الإسلام ( بطريق معين وهو البيع ) فإنه إذا اشترى الكافر عبدا مسلما يجبر على إخراجه عن ملكه بالبيع ، فإن فعل ، وإلا باعه القاضي عليه ودفع ثمنه إليه ( وقد تعذر الجبر عليه فبقي عبدا في يده ) ولأن الإحراز بدار الحرب سبب ; لثبوت ملكهم فيما لم يكن ملكا [ ص: 14 ] لهم ، فإنهم إذا أخذوا عبدا مسلما دار الإسلام ملكوه فاستحال أن يزول ملكه الثابت له قبل الإحراز حالة الإحراز ( ولأبي حنيفة أن الجبر على البيع في دار الإسلام ما كان إلا لوجوب تخليص المسلم عن إذلال الكافر ) فهو الواجب بالذات إجماعا ، ووجوب الجبر على البيع ليتوصل إليه ، غير أنه تعين إخراجه بعوض بيعا طريقا حال قيام أمانه تحرزا عن الغدر بأخذ ماله ، ولولاه لأعتقناه عليه ، فإذا زال أمانه ، وسقطت عصمة ماله بوجوده في دار الحرب يجب التخليص بالإعتاق عليه ، غير أن إعتاق القاضي قد تعذر بحلوله في دار الحرب ، إذ لا ينفذ قضاؤه على من هناك فأقيم شرط زوال عصمة ماله ، وهو دخوله في دار الحرب مقام علة عتقه وهو إعتاق القاضي ( كما أقيم مضي ثلاث حيض في دار الحرب مقام تفريق القاضي ) بعد عرض الإسلام على الآخر ، وإبائه فيما إذا أسلمت المرأة في دار الحرب ، بخلاف ما إذا لم يملكه في دار الإسلام ; لأن للمولى حق استرداده ، فإذا أعتقناه [ ص: 15 ] على الحربي حين أحرزه أبطلنا حق استرداد المسلم إياه إلى رقه جبرا فكان ذلك مانعا للمقتضي عن عمله .

وقول المصنف ( فيما إذا أسلم أحد الزوجين في دار الحرب ) ليس بجيد ; لأنه لو أسلم الزوج لا يفرق ، وعلى هذا الخلاف إذا أسلم عبد الحربي ولم يهرب إلى دار الإسلام حتى اشتراه مسلم أو ذمي أو حربي في دار الحرب يعتق عنده خلافا لهما ; لأن العتق في دار الحرب يعتمد زوال القهر الخاص وقد عدم إذ زال قهره إلى المشتري فصار كما لو كان في يده . وله أن قهره زال حقيقة بالبيع ، وكان إسلامه يوجب إزالة قهره عنه إلا أنه تعذر الخطاب بالإزالة فأقيم ما له أثر في زوال الملك مقام الإزالة وهو البيع