[ ص: 173 - 174 ] قال ( وإذا أراد الشركة بالعروض باع كل واحد منهما نصف ماله بنصف مال الآخر ، ثم عقدا الشركة ) قال ( وهذه الشركة ملك ) لما بينا أن العروض لا تصلح رأس مال الشركة ، وتأويله إذا كان قيمة متاعهما على السواء ، [ ص: 175 ] ولو كان بينهما تفاوت يبيع صاحب الأقل بقدر ما تثبت به الشركة .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَإِذَا أَرَادَ الشَّرِكَةَ فِي الْعُرُوضِ بَاعَ كُلٌّ مِنْهُمَا نِصْفَ عَرَضِهِ بِنِصْفِ عَرَضِ الْآخَرِ فَتَصِيرُ شَرِكَةَ مِلْكٍ ، ثُمَّ عَقَدَا الشَّرِكَةَ مُفَاوَضَةً أَوْ عِنَانًا ) فَقِيلَ هَذَا عَلَى قِيَاسِ قَوْلِ مُحَمَّدٍ فِي الْمَكِيلِ وَالْمَوْزُونِ ، وَعَلَى قِيَاسِ قَوْلِ أَبِي يُوسُفَ لَا يَجُوزُ إلَّا أَنْ تَكُونَ مُضَافَةً [ ص: 175 ] إلَى حَالِ بَيْعِهِمَا الْعُرُوضَ بِالدَّرَاهِمِ فَإِنَّهُ يَجُوزُ ; لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ مُضَافٌ إلَى الْمُسْتَقْبَلِ ، وَعَقْدُ الشَّرِكَةِ يَحْتَمِلُ الْإِضَافَةَ ; لِأَنَّهُ عَقْدُ تَوْكِيلٍ فَإِنَّمَا يَثْبُتُ الْعَقْدُ بِالدَّرَاهِمِ .

وَالْحَقُّ أَنَّ جَوَازَ هَذَا لَا يَخْتَصُّ بِقَوْلِ وَاحِدٍ مِنْهُمَا ، وَقَدْ تَوَارَدَتْ كَلِمَةُ أَهْلِ الْمَذْهَبِ عَلَيْهِ ; وَهَذَا لِأَنَّ الْمَانِعَ مِنْ كَوْنِ رَأْسِ مَالِ الشَّرِكَةِ عُرُوضًا كُلٌّ مِنْ أَمْرَيْنِ : لُزُومِ رِبْحِ مَا لَمْ يُضْمَنْ وَجَهَالَةِ رَأْسِ مَالِ كُلٍّ مِنْهُمَا عِنْدَ الْقِسْمَةِ ، وَكُلٌّ مِنْهُمَا مُنْتَفٍ فَيَكُونُ كَمَا رَبِحَهُ أَحَدُهُمَا مَا هُوَ مَضْمُونٌ عَلَيْهِ ، وَلَا تَحْصُلُ جَهَالَةٌ فِي رَأْسِ مَالِ كُلٍّ مِنْهُمَا ; لِأَنَّهُ لَا يَحْتَاجُ إلَى تَعَرُّفِ رَأْسِ مَالِ كُلٍّ مِنْهُمَا عِنْدَ الْقِسْمَةِ حَتَّى يَكُونَ ذَلِكَ بِالْحَزْرِ فَتَقَعُ الْجَهَالَةُ ; لِأَنَّهُمَا مُسْتَوِيَانِ فِي الْمَالِ شَرِيكَانِ فِيهِ ، فَبِالضَّرُورَةِ يَكُونُ كُلُّ مَا يَحْصُلُ مِنْ الثَّمَنِ بَيْنَهُمَا نِصْفَانِ ، وَعَلَى هَذَا فَقَوْلُ الْمُصَنِّفِ وَهَذِهِ شَرِكَةُ مِلْكٍ مُشْكِلٌ ، وَمِنْ الْمَشَايِخِ مَنْ جَزَمَ بِأَنَّهُ قَصَدَ إلَى الْخِلَافِ حَقِيقَةً اخْتِيَارًا مِنْهُ لِعَدَمِ الْجَوَازِ وَإِنْ لَمْ يَضَعْهُ عَلَى طَرِيقِهِ الْخِلَافِ كَمَا قَالَ الْقُدُورِيُّ أَوَّلَ الْكِتَابِ : وَيُسْتَحَبُّ لِلْمُتَوَضِّئِ أَنْ يَنْوِيَ الطَّهَارَةَ فَقَالَ الْمُصَنِّفُ : وَالنِّيَّةُ فِي الْوُضُوءِ سُنَّةٌ ، وَلَمْ يَضَعْ الْخِلَافَ وَضْعَهُ الْمَعْرُوفَ ، وَلِذَا اخْتَارَ شَمْسُ الْأَئِمَّةِ السَّرَخْسِيُّ عَدَمَ جَوَازِ الشَّرِكَةِ لِبَقَاءِ جَهَالَةِ رَأْسِ الْمَالِ وَالرِّبْحِ عِنْدَ الْقِسْمَةِ ، وَلَا يَخْفَى ضَعْفُ هَذَا ، وَفَسَادُهَا بِالْعُرُوضِ [ ص: 176 ] لَيْسَ لِذَاتِ الْعُرُوضِ بَلْ لِلَّازِمِ الْبَاطِلِ وَعَلِمْت أَنَّهُ مُنْتَفٍ

( قوله وإذا أراد الشركة في العروض باع كل منهما نصف عرضه بنصف عرض الآخر فتصير شركة ملك ، ثم عقدا الشركة مفاوضة أو عنانا ) فقيل هذا على قياس قول محمد في المكيل والموزون ، وعلى قياس قول أبي يوسف لا يجوز إلا أن تكون مضافة [ ص: 175 ] إلى حال بيعهما العروض بالدراهم فإنه يجوز ; لأنه حينئذ مضاف إلى المستقبل ، وعقد الشركة يحتمل الإضافة ; لأنه عقد توكيل فإنما يثبت العقد بالدراهم .

والحق أن جواز هذا لا يختص بقول واحد منهما ، وقد تواردت كلمة أهل المذهب عليه ; وهذا لأن المانع من كون رأس مال الشركة عروضا كل من أمرين : لزوم ربح ما لم يضمن وجهالة رأس مال كل منهما عند القسمة ، وكل منهما منتف فيكون كما ربحه أحدهما ما هو مضمون عليه ، ولا تحصل جهالة في رأس مال كل منهما ; لأنه لا يحتاج إلى تعرف رأس مال كل منهما عند القسمة حتى يكون ذلك بالحزر فتقع الجهالة ; لأنهما مستويان في المال شريكان فيه ، فبالضرورة يكون كل ما يحصل من الثمن بينهما نصفان ، وعلى هذا فقول المصنف وهذه شركة ملك مشكل ، ومن المشايخ من جزم بأنه قصد إلى الخلاف حقيقة اختيارا منه لعدم الجواز وإن لم يضعه على طريقه الخلاف كما قال القدوري أول الكتاب : ويستحب للمتوضئ أن ينوي الطهارة فقال المصنف : والنية في الوضوء سنة ، ولم يضع الخلاف وضعه المعروف ، ولذا اختار شمس الأئمة السرخسي عدم جواز الشركة لبقاء جهالة رأس المال والربح عند القسمة ، ولا يخفى ضعف هذا ، وفسادها بالعروض [ ص: 176 ] ليس لذات العروض بل للازم الباطل وعلمت أنه منتف