( وإن اشترى أحدهما بماله وهلك مال الآخر قبل الشراء فالمشترى بينهما على ما شرطا ) لأن الملك حين وقع وقع مشتركا بينهما لقيام الشركة وقت الشراء فلا يتغير الحكم بهلاك مال الآخر بعد ذلك ، ثم الشركة شركة عقد عند محمد خلافا للحسن بن زياد ، حتى إن أيهما باع جاز بيعه ; لأن الشركة قد تمت في المشترى فلا ينتقض بهلاك المال بعد تمامها . قال ( ويرجع على شريكه بحصة من ثمنه ) لأنه اشترى نصفه بوكالته ونقد الثمن من مال نفسه وقد بيناه ، هذا إذا اشترى أحدهما بأحد المالين أولا ثم هلك مال الآخر . أما إذا هلك مال أحدهما ثم اشترى الآخر بمال الآخر ، إن صرحا بالوكالة في عقد الشركة فالمشترى مشترك بينهما على ما شرطا ; لأن الشركة إن بطلت فالوكالة المصرح بها قائمة فكان مشتركا بحكم الوكالة ، ويكون شركة ملك ويرجع على شريكه بحصته من الثمن [ ص: 181 ] لما بيناه ، وإن ذكرا مجرد الشركة ولم ينصا على الوكالة فيها كان المشترى للذي اشتراه خاصة ; لأن الوقوع على الشركة له حكم الوكالة التي تضمنتها الشركة ، فإذا بطلت يبطل ما في ضمنها ، بخلاف ما إذا صرح بالوكالة لأنها مقصودة .

( وَإِنْ اشْتَرَى أَحَدُهُمَا بِمَالِهِ وَهَلَكَ مَالُ الْآخَرِ قَبْلَ الشِّرَاءِ فَالْمُشْتَرَى بَيْنَهُمَا عَلَى مَا شَرَطَا ) لِأَنَّ الْمِلْكَ حِينَ وَقَعَ وَقَعَ مُشْتَرَكًا بَيْنَهُمَا لِقِيَامِ الشَّرِكَةِ وَقْتَ الشِّرَاءِ فَلَا يَتَغَيَّرُ الْحُكْمُ بِهَلَاكِ مَالِ الْآخَرِ بَعْدَ ذَلِكَ ، ثُمَّ الشَّرِكَةُ شَرِكَةُ عَقْدٍ عِنْدَ مُحَمَّدٍ خِلَافًا لِلْحَسَنِ بْنِ زِيَادٍ ، حَتَّى إنَّ أَيَّهُمَا بَاعَ جَازَ بَيْعُهُ ; لِأَنَّ الشَّرِكَةَ قَدْ تَمَّتْ فِي الْمُشْتَرَى فَلَا يُنْتَقَضُ بِهَلَاكِ الْمَالِ بَعْدَ تَمَامِهَا . قَالَ ( وَيَرْجِعُ عَلَى شَرِيكِهِ بِحِصَّةٍ مِنْ ثَمَنِهِ ) لِأَنَّهُ اشْتَرَى نِصْفَهُ بِوَكَالَتِهِ وَنَقَدَ الثَّمَنَ مِنْ مَالِ نَفْسِهِ وَقَدْ بَيَّنَّاهُ ، هَذَا إذَا اشْتَرَى أَحَدُهُمَا بِأَحَدِ الْمَالَيْنِ أَوَّلًا ثُمَّ هَلَكَ مَالُ الْآخَرِ . أَمَّا إذَا هَلَكَ مَالُ أَحَدِهِمَا ثُمَّ اشْتَرَى الْآخَرُ بِمَالٍ الْآخَرِ ، إنْ صَرَّحَا بِالْوَكَالَةِ فِي عَقْدِ الشَّرِكَةِ فَالْمُشْتَرَى مُشْتَرَكٌ بَيْنَهُمَا عَلَى مَا شَرَطَا ; لِأَنَّ الشَّرِكَةَ إنْ بَطَلَتْ فَالْوَكَالَةُ الْمُصَرَّحُ بِهَا قَائِمَةٌ فَكَانَ مُشْتَرَكًا بِحُكْمِ الْوَكَالَةِ ، وَيَكُونُ شَرِكَةَ مِلْكٍ وَيَرْجِعُ عَلَى شَرِيكِهِ بِحِصَّتِهِ مِنْ الثَّمَنِ [ ص: 181 ] لِمَا بَيَّنَّاهُ ، وَإِنْ ذَكَرَا مُجَرَّدَ الشَّرِكَةِ وَلَمْ يَنُصَّا عَلَى الْوَكَالَةِ فِيهَا كَانَ الْمُشْتَرَى لِلَّذِي اشْتَرَاهُ خَاصَّةً ; لِأَنَّ الْوُقُوعَ عَلَى الشَّرِكَةِ لَهُ حُكْمُ الْوَكَالَةِ الَّتِي تَضَمَّنَتْهَا الشَّرِكَةُ ، فَإِذَا بَطَلَتْ يَبْطُلُ مَا فِي ضِمْنِهَا ، بِخِلَافِ مَا إذَا صَرَّحَ بِالْوَكَالَةِ لِأَنَّهَا مَقْصُودَةٌ .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ فَإِنْ اشْتَرَى أَحَدُهُمَا بِمَالِهِ ثُمَّ هَلَكَ مَالُ الْآخَرِ فَالْمُشْتَرَى بَيْنَهُمَا عَلَى مَا شَرَطَا ; لِأَنَّ الْمِلْكَ حِينَ وَقَعَ وَقَعَ مُشْتَرَكًا بَيْنَهُمَا لِقِيَامِ الشَّرِكَةِ وَقْتَ الشِّرَاءِ ) لِأَنَّ الْهَلَاكَ لَمْ يَقَعْ قَبْلَهُ لِيُبْطِلَ فَيَخْتَصُّ الْمُشْتَرِي بِمَا اشْتَرَاهُ ( فَلَا يَتَغَيَّرُ الْحُكْمُ ) أَيْ حُكْمُ ( الشَّرِكَةِ بِهَلَاكِ مَالِ الْآخَرِ بَعْدَ ذَلِكَ ثُمَّ الشَّرِكَةُ ) .

الْوَاقِعَةُ فِي هَذَا الْمُشْتَرَى بَعْدَ هَلَاكِ مَالِ الْآخَرِ ( شَرِكَةُ عَقْدٍ عِنْدَ مُحَمَّدٍ خِلَافًا لِلْحَسَنِ بْنِ زِيَادٍ رَحِمَهُمَا اللَّهُ ) فَإِنَّهَا شَرِكَةُ مِلْكٍ عِنْدَهُ حَتَّى لَا يَنْعَقِدَ بَيْعُ أَحَدِهِمَا إلَّا فِي نَصِيبِهِ .

وَجْهُ قَوْلِهِ أَنَّ شَرِكَةَ الْعَقْدُ بَطَلَتْ بِهَلَاكِ الْمَالِ فَصَارَ كَمَا لَوْ هَلَكَ قَبْلَ الشِّرَاءِ بِمَالِ الْآخَرِ وَلَمْ يَبْقَ إلَّا حُكْمُ ذَلِكَ الشِّرَاءِ ، وَهُوَ الْمِلْكُ فَيَلْزَمُ انْفِرَادُ الْمِلْكِ بِعَدَمِ مَا يُوجِبُ زِيَادَةً عَلَيْهِ . وَلِمُحَمَّدٍ وَعَلَيْهِ اقْتَصَرَ الْمُصَنِّفُ أَنَّ هَلَاكَ مَالِ أَحَدِهِمَا إذَا وَقَعَ بَعْدَ حُصُولِ الْمَقْصُودِ بِمَالِ الْآخَرِ وَهُوَ الشِّرَاءُ بِهَا فَلَا يَكُونُ الْهَلَاكُ مُبْطِلًا شَرِكَةَ الْعَقْدِ بَيْنَهُمَا بَعْدَ تَمَامِهَا كَمَا لَوْ كَانَ بَعْدَ الشِّرَاءِ بِالْمَالَيْنِ . ( وَإِذَا وَقَعَ الْمُشْتَرَى عَلَى الشَّرِكَةِ يَرْجِعُ عَلَى شَرِيكِهِ بِحِصَّتِهِ مِنْ الثَّمَنِ ) ; لِأَنَّهُ اشْتَرَى نِصْفَهُ لَهُ بِوَكَالَتِهِ وَنَقَدَ الثَّمَنَ مِنْ مَالِ نَفْسِهِ ( وَقَدْ بَيَّنَّاهُ ) قَرِيبًا ( هَذَا إذَا اشْتَرَى أَحَدُهُمَا بِأَحَدِ الْمَالَيْنِ أَوَّلًا ثُمَّ هَلَكَ مَالُ الْآخَرِ ، أَمَّا إذَا هَلَكَ مَالُ أَحَدِهِمَا ثُمَّ اشْتَرَى الْآخَرُ ) يَعْنِي الَّذِي فِي يَدِهِ الْمَالُ ( بِالْمَالِ الْآخَرِ إنْ صَرَّحَا بِالْوَكَالَةِ فِي عَقْدِ الشَّرِكَةِ ) بِأَنْ قَالَا عِنْدَ عَقْدِ الشَّرِكَةِ عَلَى أَنَّ مَا اشْتَرَاهُ كُلٌّ مِنْهُمَا بِمَالِهِ هَذَا يَكُونُ مُشْتَرَكًا بَيْنَنَا ، كَذَا صَوَّرَهُ فِي الْمَبْسُوطِ ( فَالْمُشْتَرَى مُشْتَرَكٌ بَيْنَهُمَا عَلَى مَا شَرَطَا ; لِأَنَّ الشَّرِكَةَ إنْ بَطَلَتْ فَالْوَكَالَةُ الْمُصَرَّحُ بِهَا قَائِمَةٌ فَتَكُونُ شَرِكَةَ مِلْكٍ ) وَبِهَذَا جَمَعَ فِي الْمَبْسُوطِ بَيْنَ التَّنَاقُضِ الْوَاقِعِ فِي جَوَابِ الْمَسْأَلَةِ حَيْثُ قَالَ مُحَمَّدٌ رَحِمَهُ اللَّهُ فِي بَعْضِ الْمَوَاضِعِ : فَاشْتَرَى بِالْمَالِ الْبَاقِي بَعْدَ ذَلِكَ يَكُونُ لِصَاحِبِهِ ، وَفِي بَعْضِهَا : إنْ اشْتَرَى الْآخَرُ بِمَالِهِ بَعْدَ ذَلِكَ يَكُونُ بَيْنَهُمَا ، فَجَعَلَ مَحْمَلَ الْأَوَّلِ إذَا لَمْ يَكُنْ فِي الشَّرِكَةِ وَكَالَةٌ مُصَرَّحٌ بِهَا ، وَمَحْمَلَ [ ص: 181 ] الثَّانِي إذَا صَرَّحَا بِهَا عَلَى مَا ذُكِرَ .

وَقَوْلُهُ ( لِمَا بَيَّنَّاهُ ) يُرِيدُ قَوْلَهُ ; لِأَنَّهُ وَكِيلٌ مِنْ جِهَتِهِ إلَخْ

( قوله فإن اشترى أحدهما بماله ثم هلك مال الآخر فالمشترى بينهما على ما شرطا ; لأن الملك حين وقع وقع مشتركا بينهما لقيام الشركة وقت الشراء ) لأن الهلاك لم يقع قبله ليبطل فيختص المشتري بما اشتراه ( فلا يتغير الحكم ) أي حكم ( الشركة بهلاك مال الآخر بعد ذلك ثم الشركة ) .

الواقعة في هذا المشترى بعد هلاك مال الآخر ( شركة عقد عند محمد خلافا للحسن بن زياد رحمهما الله ) فإنها شركة ملك عنده حتى لا ينعقد بيع أحدهما إلا في نصيبه .

وجه قوله أن شركة العقد بطلت بهلاك المال فصار كما لو هلك قبل الشراء بمال الآخر ولم يبق إلا حكم ذلك الشراء ، وهو الملك فيلزم انفراد الملك بعدم ما يوجب زيادة عليه . ولمحمد وعليه اقتصر المصنف أن هلاك مال أحدهما إذا وقع بعد حصول المقصود بمال الآخر وهو الشراء بها فلا يكون الهلاك مبطلا شركة العقد بينهما بعد تمامها كما لو كان بعد الشراء بالمالين . ( وإذا وقع المشترى على الشركة يرجع على شريكه بحصته من الثمن ) ; لأنه اشترى نصفه له بوكالته ونقد الثمن من مال نفسه ( وقد بيناه ) قريبا ( هذا إذا اشترى أحدهما بأحد المالين أولا ثم هلك مال الآخر ، أما إذا هلك مال أحدهما ثم اشترى الآخر ) يعني الذي في يده المال ( بالمال الآخر إن صرحا بالوكالة في عقد الشركة ) بأن قالا عند عقد الشركة على أن ما اشتراه كل منهما بماله هذا يكون مشتركا بيننا ، كذا صوره في المبسوط ( فالمشترى مشترك بينهما على ما شرطا ; لأن الشركة إن بطلت فالوكالة المصرح بها قائمة فتكون شركة ملك ) وبهذا جمع في المبسوط بين التناقض الواقع في جواب المسألة حيث قال محمد رحمه الله في بعض المواضع : فاشترى بالمال الباقي بعد ذلك يكون لصاحبه ، وفي بعضها : إن اشترى الآخر بماله بعد ذلك يكون بينهما ، فجعل محمل الأول إذا لم يكن في الشركة وكالة مصرح بها ، ومحمل [ ص: 181 ] الثاني إذا صرحا بها على ما ذكر .

وقوله ( لما بيناه ) يريد قوله ; لأنه وكيل من جهته إلخ