قال ( وتجوز الشركة وإن لم يخلطا المال ) وقال زفر والشافعي : لا تجوز لأن الربح فرع المال ، ولا يقع الفرع على الشركة إلا بعد الشركة في الأصل وأنه بالخلط ، وهذا لأن المحل هو المال ولهذا يضاف إليه ، ويشترط تعيين رأس المال ، بخلاف المضاربة ; لأنها ليست بشركة ، وإنما هو يعمل لرب المال فيستحق الربح عمالة على عمله ، أما هنا بخلافه ، وهذا أصل كبير لهما حتى يعتبر اتحاد الجنس . [ ص: 182 ] ويشترط الخلط ولا يجوز التفاضل في الربح مع التساوي في المال .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَتَجُوزُ الشَّرِكَةُ وَإِنْ لَمْ يَخْلِطَا الْمَالَ ) وَبِهِ قَالَ مَالِكٌ وَأَحْمَدُ رَحِمَهُمَا اللَّهُ تَعَالَى إلَّا أَنَّ مَالِكًا شَرَطَ أَنْ يَكُونَ تَحْتَ يَدِهِمَا بِأَنْ يَكُونَ فِي حَانُوتٍ أَوْ فِي يَدِ وَكِيلِهِمَا ، ( وَقَالَ زُفَرُ وَالشَّافِعِيُّ رَحِمَهُمَا اللَّهُ : لَا تَجُوزُ لِأَنَّ الرِّبْحَ فَرْعُ الْمَالِ ، وَلَا يَكُونُ الْفَرْعُ عَلَى الشَّرِكَةِ إلَّا وَالْأَصْلُ عَلَى الشَّرِكَةِ ، وَإِنَّهُ ) أَيْ الشَّرِكَةُ فِي الْأَصْلِ عَلَى مَعْنَى الِاشْتِرَاكِ ( بِالْخَلْطِ ) لِمَا سَلَف مِنْ أَنَّ مَعْنَاهَا الِاخْتِلَاطُ أَوْ الْخَلْطُ عَلَى مَا حَقَّقْنَاهُ فَلَا تَتَحَقَّقُ شَرِكَةٌ بِلَا خَلْطٍ ، وَقَدْ اتَّفَقْنَا عَلَى أَنَّ الْمُعْتَبَرَ فِي كُلِّ عَقْدٍ شَرْعِيٍّ مَا هُوَ مُقْتَضَى اسْمِهِ .

قَالَ الْمُصَنِّفُ ( وَهَذَا ) أَيْ كَوْنُ الرِّبْحِ فَرْعَ الْمَالِ ( أَصْلٌ كَبِيرٌ لَهُمَا ) حَتَّى تَفَرَّعَ عَلَيْهِ ( اعْتِبَارُ اتِّحَادِ الْجِنْسِ ) [ ص: 182 ] فَلَا تَجُوزُ الشَّرِكَةُ إذَا كَانَ لِأَحَدِهِمَا دَرَاهِمُ وَلِلْآخَرِ دَنَانِيرُ ، وَلَا إذَا كَانَ لِأَحَدِهِمَا بِيضٌ وَلِلْآخَرِ سُودٌ لِعَدَمِ تَحَقُّقِ الْخَلْطِ وَالِاخْتِلَاطِ بِحَيْثُ لَا يَتَمَيَّزُ مَا لِأَحَدِهِمَا عَنْ الْآخَرِ ، ( وَلَا يَجُوزُ التَّفَاضُلُ فِي الرِّبْحِ مَعَ التَّسَاوِي فِي الْمَالِ ) لِاخْتِلَافِ الشَّرِكَةِ فِي الْأَصْلِ وَالْفَرْعِ ، وَلَا شَرِكَةِ التَّقَبُّلِ وَالْأَعْمَالِ لِعَدَمِ الْمَالِ

( قوله وتجوز الشركة وإن لم يخلطا المال ) وبه قال مالك وأحمد رحمهما الله تعالى إلا أن مالكا شرط أن يكون تحت يدهما بأن يكون في حانوت أو في يد وكيلهما ، ( وقال زفر والشافعي رحمهما الله : لا تجوز لأن الربح فرع المال ، ولا يكون الفرع على الشركة إلا والأصل على الشركة ، وإنه ) أي الشركة في الأصل على معنى الاشتراك ( بالخلط ) لما سلف من أن معناها الاختلاط أو الخلط على ما حققناه فلا تتحقق شركة بلا خلط ، وقد اتفقنا على أن المعتبر في كل عقد شرعي ما هو مقتضى اسمه .

قال المصنف ( وهذا ) أي كون الربح فرع المال ( أصل كبير لهما ) حتى تفرع عليه ( اعتبار اتحاد الجنس ) [ ص: 182 ] فلا تجوز الشركة إذا كان لأحدهما دراهم وللآخر دنانير ، ولا إذا كان لأحدهما بيض وللآخر سود لعدم تحقق الخلط والاختلاط بحيث لا يتميز ما لأحدهما عن الآخر ، ( ولا يجوز التفاضل في الربح مع التساوي في المال ) لاختلاف الشركة في الأصل والفرع ، ولا شركة التقبل والأعمال لعدم المال