( ولو شرطا العمل نصفين والمال أثلاثا جاز ) وفي القياس : لا يجوز ; لأن الضمان بقدر العمل ، فالزيادة عليه ربح ما لم يضمن فلم يجز العقد لتأديته إليه ، وصار كشركة الوجوه ، ولكنا نقول : ما يأخذه لا يأخذه ربحا لأن الربح عند اتحاد الجنس ، وقد اختلف لأن رأس المال عمل والربح مال فكان بدل العمل والعمل يتقوم بالتقويم فيتقدر بقدر ما قوم به فلا يحرم ، [ ص: 188 ] بخلاف شركة الوجوه ; لأن جنس المال متفق والربح يتحقق في الجنس المتفق ، وربح ما لم يضمن لا يجوز إلا في المضاربة .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَلَوْ شَرَطَا الْعَمَلَ نِصْفَيْنِ ) يَعْنِي التَّسَاوِيَ فِي الْعَمَلِ وَالرِّبْحَ أَثْلَاثًا ( جَازَ ) بِشَرْطِ كَوْنِ الْمَشْرُوطِ لَهُ مَشْرُوطًا عَلَيْهِ الْعَمَلُ ( وَفِي الْقِيَاسِ لَا يَجُوزُ ) وَهُوَ قَوْلُ زُفَرَ ( لِأَنَّ الضَّمَانَ هُنَا إنَّمَا هُوَ بِقَبُولِ الْعَمَلِ ) أَيْ لِأَنَّهُ لَا مَالَ عُقِدَتْ الشَّرِكَةُ عَلَيْهِ فَزِيَادَةُ الرِّبْحِ لِأَحَدِهِمَا ( رِبْحٌ مَا لَمْ يُضْمَنْ فَلَمْ تَجُزْ ) كَمَا لَمْ تَجُزْ شَرِكَةُ الْوُجُوهِ مَعَ شَرْطِ [ ص: 188 ] التَّفَاضُلِ فِي رِبْحِ مَا يُبَاعُ مِمَّا اشْتَرَى بِالْوُجُوهِ ، وَأَمَّا كَوْنُ التَّفَاضُلِ يَجْرِي فِيهَا إذَا شَرَطَا التَّفَاوُتَ فِي مِلْكِ الْمُشْتَرِي ، فَإِنْ اشْتَرَكَا عَلَى أَنَّ مَا اشْتَرَاهُ كُلٌّ مِنْهُمَا يَكُونُ لِلْآخَرِ رُبْعُهُ فَقَطْ ، فَيَنْقَسِمُ الرِّبْحُ عَلَى قَدْرِ مِلْكِهِمَا فَذَلِكَ فِي الْحَقِيقَةِ عَدَمُ التَّفَاوُتِ فِي الرِّبْحِ .

قُلْنَا : الْمَأْخُوذُ مِنْ هَذِهِ الشَّرِكَةِ لَيْسَ رِبْحًا حَقِيقَةً ; لِأَنَّ حَقِيقَةَ الرِّبْحِ إنَّمَا تَكُونُ عِنْدَ اتِّحَادِ جِنْسِ الرِّبْحِ وَمَا بِهِ الِاسْتِرْبَاحُ ، وَهُوَ هُنَا مُخْتَلِفٌ ; لِأَنَّ رَأْسَ الْمَالِ عَمَلٌ وَالرِّبْحَ مَالٌ ، وَإِنَّمَا يُقَالُ لَهُ رِبْحٌ مَجَازًا ، وَإِنَّمَا هُوَ بَدَلُ عَمَلِهِ وَالْعَمَلُ يَتَقَدَّرُ بِالتَّقْدِيرِ : أَيْ بِحَسَبِ التَّرَاضِي ، فَمَا قُدِّرَ لِكُلٍّ هُوَ مَا وَقَعَ عَلَيْهِ التَّرَاضِي أَنْ يُجْعَلَ بَدَلَ عَمَلِهِ فَلَا يَحْرُمُ خُصُوصًا إذَا كَانَ أَحْذَقَ فِي الْعَمَلِ وَأَهْدَى ، وَعَلَى هَذَا اتَّجَهَ خِلَافُ بَعْضِ الْمَشَايِخِ فِيمَا لَوْ شُرِطَتْ الزِّيَادَةُ لِأَكْثَرِهِمَا عَمَلًا .

وَصَحَّحُوا الْجَوَازَ لِأَنَّ الرِّبْحَ لِضَمَانِ الْعَمَلِ لَا بِحَقِيقَةِ الْعَمَلِ ، وَلِذَا لَوْ مَرِضَ أَحَدُهُمَا أَوْ غَابَ فَلَمْ يَعْمَلْ وَعَمِلَ الْآخَرُ كَانَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا بِلَا خِلَافٍ يُعْلَمُ .

وَقَوْلُهُ ( بِخِلَافِ شَرِكَةِ الْوُجُوهِ ; لِأَنَّ جِنْسَ الْمَالِ مُتَّفِقٌ ) فَإِنَّ الرِّبْحَ بَدَلُ مَا هُوَ مَالٌ فَيَتَحَقَّقُ بِالتَّفَاوُتِ فِي الرِّبْحِ رِبْحُ مَا لَمْ يُضْمَنْ ، وَهُوَ لَا يَجُوزُ إلَّا فِي الْمُضَارَبَةِ عَلَى خِلَافِ الْقِيَاسِ . هَذَا وَقَوْلُ الْمُصَنِّفِ لَمْ يَجُزْ الْعَقْدُ وَصَارَ كَشَرِكَةِ الْوُجُوهِ يُعْطِي ظَاهِرُهُ بُطْلَانَ الْعَقْدِ بِشَرْطِ الزِّيَادَةِ .

وَالْوَجْهُ أَنْ تَبْطُلَ الزِّيَادَةُ فَقَطْ وَيَسْتَحِقَّ مِثْلَ الْأَجْرِ ، فَإِنَّهُ نَصَّ فِي شَرِكَةِ الْوُجُوهِ الَّتِي شَبَّهَ بِهَا عَلَى ذَلِكَ فِي شَرْحِ الطَّحَاوِيِّ فَقَالَ : وَيَنْبَغِي أَنْ يَشْتَرِطَ الرِّبْحَ بَيْنَهُمَا عَلَى قَدْرِ الضَّمَانِ وَإِنْ شَرَطَا الرِّبْحَ بِخِلَافِ الضَّمَانِ بَيْنَهُمَا فَالشَّرْطُ بَاطِلٌ وَيَكُونُ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا عَلَى قَدْرِ ضَمَانِهِمَا

( قوله ولو شرطا العمل نصفين ) يعني التساوي في العمل والربح أثلاثا ( جاز ) بشرط كون المشروط له مشروطا عليه العمل ( وفي القياس لا يجوز ) وهو قول زفر ( لأن الضمان هنا إنما هو بقبول العمل ) أي لأنه لا مال عقدت الشركة عليه فزيادة الربح لأحدهما ( ربح ما لم يضمن فلم تجز ) كما لم تجز شركة الوجوه مع شرط [ ص: 188 ] التفاضل في ربح ما يباع مما اشترى بالوجوه ، وأما كون التفاضل يجري فيها إذا شرطا التفاوت في ملك المشتري ، فإن اشتركا على أن ما اشتراه كل منهما يكون للآخر ربعه فقط ، فينقسم الربح على قدر ملكهما فذلك في الحقيقة عدم التفاوت في الربح .

قلنا : المأخوذ من هذه الشركة ليس ربحا حقيقة ; لأن حقيقة الربح إنما تكون عند اتحاد جنس الربح وما به الاسترباح ، وهو هنا مختلف ; لأن رأس المال عمل والربح مال ، وإنما يقال له ربح مجازا ، وإنما هو بدل عمله والعمل يتقدر بالتقدير : أي بحسب التراضي ، فما قدر لكل هو ما وقع عليه التراضي أن يجعل بدل عمله فلا يحرم خصوصا إذا كان أحذق في العمل وأهدى ، وعلى هذا اتجه خلاف بعض المشايخ فيما لو شرطت الزيادة لأكثرهما عملا .

وصححوا الجواز لأن الربح لضمان العمل لا بحقيقة العمل ، ولذا لو مرض أحدهما أو غاب فلم يعمل وعمل الآخر كان الربح بينهما بلا خلاف يعلم .

وقوله ( بخلاف شركة الوجوه ; لأن جنس المال متفق ) فإن الربح بدل ما هو مال فيتحقق بالتفاوت في الربح ربح ما لم يضمن ، وهو لا يجوز إلا في المضاربة على خلاف القياس . هذا وقول المصنف لم يجز العقد وصار كشركة الوجوه يعطي ظاهره بطلان العقد بشرط الزيادة .

والوجه أن تبطل الزيادة فقط ويستحق مثل الأجر ، فإنه نص في شركة الوجوه التي شبه بها على ذلك في شرح الطحاوي فقال : وينبغي أن يشترط الربح بينهما على قدر الضمان وإن شرطا الربح بخلاف الضمان بينهما فالشرط باطل ويكون الربح بينهما على قدر ضمانهما