25817 - قال مالك ، في المخيرة : إذا خيرها زوجها ، فاختارت نفسها ، فقد طلقت ثلاثا . وإن قال زوجها : لم أخيرك إلا واحدة . فليس له ذلك . وذلك أحسن ما سمعته .

[ ص: 167 ] 25818 - قال مالك : وإن خيرها فقالت : قد قبلت واحدة . وقال : لم أرد هذا وإنما خيرتك في الثلاث جميعا أنها إن لم تقبل إلا واحدة ، أقامت عنده على نكاحها ، ولم يكن ذلك فراقا إن شاء الله تعالى .

التالي السابق

الشرح

25819 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : فَرَّقَ مَالِكٌ بَيْنَ التَّمْلِيكِ وَالْخِيَارِ ، فَقَالَ فِي التَّمْلِيكِ مَا قَدَّمْنَا ذِكْرَهُ عَنْهُ فِي أَبْوَابِهِ مِنْ هَذَا الْكِتَابِ أَنَّ لَهُ أَنْ يُنَاكِرَهَا ، وَيَحْلِفَ عَلَى مَا أَرَادَ مِنْ عَدَدِ الطَّلَاقِ .

25820 - وَقَالَ فِي الْخِيَارِ : إِذَا اخْتَارَتْ نَفْسَهَا فَهُوَ الطَّلَاقُ كُلُّهُ ، فَإِنْ أَنْكَرَ زَوْجُهَا فَلَا تُكْرَهُ لَهُ ، وَلَا يَنْفَعُهُ .

25821 - قَالَ : وَإِنِ اخْتَارَتْ وَاحِدَةً فَلَيْسَ ذَلِكَ بِشَيْءٍ .

25822 - قَالَ : وَإِنَّمَا الْخِيَارُ الْبَتَّةُ إِمَّا أَخَذَتْهُ وَإِمَّا تَرَكَتْهُ .

25823 - وَاخْتَلَفَ قَوْلُهُ فِي الْخِيَارِ وَالتَّمْلِيكِ ، هَلْ هُمَا عَلَى الْمَجْلِسِ أَمْ ذَلِكَ بِيَدِهَا حَتَّى تَقْضِيَ فِيهِ :

25824 - فَقَالَ مَرَّةً ، وَهُوَ الْمَشْهُورُ الْمَعْمُولُ بِهِ مِنْ قَوْلِهِ : إِنَّ الْخِيَارَ عَلَى الْمَجْلِسِ ، وَأَنَّهُمَا إِنِ افْتَرَقَا مِنْ مَجْلِسِهِمَا قَبْلَ أَنْ يَقْضِيَ فِي الْخِيَارِ فَلَا خِيَارَ لَهَا .

[ ص: 168 ] 25825 - وَمَرَّةً قَالَ : إِذَا خَيَّرَ امْرَأَتَهُ ، فَالْأَمْرُ بِيَدِهَا تَخْتَارُ فِيهِ فِرَاقَهُ إِنْ شَاءَتْ وَإِنْ قَامَا مِنَ الْمَجْلِسِ ، وَلَهَا الْخِيَارُ حَتَّى تُوقَفَ أَوْ يُجَامِعَهَا .

25826 - وَقَدْ بَيَّنَّا هَذَا فِي " التَّمْهِيدِ " .

25827 - فَاخْتَارَ ابْنُ الْقَاسِمِ الْقَوْلَ الْأَوَّلَ .

25828 - وَقَالَ اللَّيْثُ ، وَالشَّافِعِيُّ ، وَالثَّوْرِيُّ ، وَأَبُو حَنِيفَةَ ، وَأَصْحَابُهُ ، وَالْأَوْزَاعِيُّ : الْخِيَارُ عَلَى الْمَجْلِسِ .

25829 - وَهُوَ قَوْلُ جُمْهُورِ التَّابِعِينَ بِالْحِجَازِ وَالْعِرَاقِ ، كُلُّهُمْ يَقُولُ : بِمَعْنًى وَاحِدٍ ، الْخِيَارُ لَهَا مَا لَمْ يَقُومَا مِنْ مَجْلِسِهِمَا .

25830 - وَقَالَ الزُّهْرِيُّ ، وَقَتَادَةُ : الْمُخَيَّرَةُ وَالْمُمَلَّكَةُ أَمْرُهَا بِيَدِهَا حَتَّى تَقْضِيَ فِيهِ .

25831 - وَهُوَ قَوْلُ عُثْمَانَ الْبَتِّيِّ .

25832 - وَبِهِ قَالَ أَبُو عُبَيْدٍ .

25833 - وَاخْتَارَهُ مُحَمَّدُ بْنُ نَصْرٍ الْمَرْوَزِيُّ .

25834 - وَقَدْ ذَكَرْنَا الْحُجَّةَ عَلَى مَنْ تَأَوَّلَ فِي حَدِيثِ عَائِشَةَ أَنَّ الْخِيَارَ لَيْسَ عَلَى الْمَجْلِسِ فِي بَابِ التَّمْلِيكِ .

2535 - وَأَمَّا بَسْطُ أَقْوَالِهِمْ وَحِكَايَةُ أَلْفَاظِهِمْ :

25836 - فَقَالَ الشَّافِعِيُّ : لَا أَعْلَمُ خِلَافًا أَنَّهَا لَوْ طَلَّقَتْ نَفْسَهَا قَبْلَ أَنْ يَفْتَرِقَا مِنَ [ ص: 169 ] الْمَجْلِسِ أَنَّ الطَّلَاقَ يَقَعُ عَلَيْهَا .

25837 - قَالَ : وَيَجُوزُ أَنْ يُقَالَ لِهَذَا إِجْمَاعٌ .

25838 - وَقَالَ الشَّافِعِيُّ : إِذَا خَيَّرَهَا ، فَلَهَا الْخِيَارُ مَا لَمْ تَأْخُذْ فِي غَيْرِ مَا خَاطَبَهَا بِهِ أَوْ تَقُمْ مِنْ مَجْلِسِهِ أَوْ تُمَازِحْهُ .

25839 - قَالَ مَالِكٌ : إِنْ مَضَتْ سَاعَةٌ قَدْرُ مَا يُقْضَى فِيهِ مَا جَعَلَ لَهَا لَا يَتَكَلَّمُ ثُمَّ تَكَلَّمَتْ فَذَلِكَ لَهَا ، وَإِنْ لَمْ تَقُلْ شَيْئًا حَتَّى تَقُولَ سَقَطَ الْخِيَارُ ، وَهُوَ لَهَا مَا دَامَتْ فِي الْمَجْلِسِ ، فَإِنْ عَجَّلَ الزَّوْجُ ، وَقَامَ بِهِ قَبْلَ أَنْ تَقْضِيَ كَلَامَهَا ، فَذَلِكَ لَيْسَ بِشَرْطٍ قَبْلَ أَنْ تَقْضِيَ أَوْ يَتَفَرَّقَا .

25840 - قَالَ : وَلَا أُحِبُّ لِأَحَدٍ أَنْ يُمَلِّكَ امْرَأَتَهُ أَمْرَهَا وَيَجْعَلَ لَهَا الْخِيَارَ إِلَى أَجَلٍ مُعَيَّنٍ ، وَلَا بَأْسَ بِالْيَوْمِ وَمَا أَشْبَهَهُ فِي خِيَارِهَا ، وَتُوقَفُ حَتَّى تَخْتَارَ أَوْ تَرُدَّ ذَلِكَ إِلَيْهِ .

25841 - وَقَالَ أَبُو يُوسُفَ ، وَأَبُو حَنِيفَةَ ، وَمُحَمَّدٌ ، وَالثَّوْرِيُّ : الْخِيَارُ لَهَا مَا دَامَتْ فِي مَجْلِسِهَا وَإِنْ مَكَثَتْ يَوْمًا مَا لَمْ تَقُمْ أَوْ تَأْخُذْ فِي عَمَلٍ ، فَإِنْ كَانَتْ قَائِمَةً فَجَلَسَتْ فَهِيَ عَلَى خِيَارِهَا .

[ ص: 170 ] 25842 - قَالَ أَبُو حَنِيفَةَ : وَلَا أَلْتَفِتُ إِلَى قِيَامِ الزَّوْجِ وَخُرُوجِهِ عَنْهَا .

25843 - قَالَ : وَإِنْ قَالَ : أَمْرُكِ بِيَدِكِ الْيَوْمَ ، فَهُوَ بِيَدِهَا حَتَّى يَنْقَضِيَ الْيَوْمُ .

25844 - وَقَالَ الْأَوْزَاعِيُّ : إِذَا خَيَّرَ امْرَأَتَهُ ، ثُمَّ افْتَرَقَا قَبْلَ أَنْ يَقُولَ شَيْئًا ، فَلَا شَيْءَ لَهَا .

25845 - وَقَالَ عُثْمَانُ الْبَتِّيُّ : لَوْ وَقَعَ عَلَيْهَا بَعْدَمَا مَلَّكَهَا أَوْ خَيَّرَهَا ، فَهِيَ عَلَى خِيَارِهَا ، وَاللَّهُ أَعْلَمُ .

25846 - لَا أَعْلَمُ أَحَدًا قَالَهُ غَيْرَهُ .

25847 - وَقَالَ مُغِيرَةُ الضَّبِّيُّ : إِذَا خَيَّرَهَا فَسَكَتَتْ ، فَهُوَ رِضًا بِالزَّوْجِ وَإِنْ كَانَتْ فِي مَجْلِسِهَا .

25848 - وَقَالَ رَبِيعَةُ ، وَيَحْيَى بْنُ سَعِيدٍ : إِذَا خَيَّرَهَا ، فَتَفَرَّقَا قَبْلَ أَنْ تُحْدِثَ شَيْئًا سَقَطَ الْخِيَارُ .

25849 - وَقَالَ رَبِيعَةُ : فَإِنْ خَيَّرَهَا إِلَى أَجَلٍ ، فَلَيْسَ لَهَا فِي نَفْسِهَا خِيَارٌ إِلَّا إِلَى الْأَجَلِ ، فَإِنِ اخْتَارَتْ نَفْسَهَا عِنْدَ الْأَجَلِ فَهِيَ الْبَتَّةَ .

25850 - وَقَالَ مَالِكٌ : ذَلِكَ لَهَا ، وَإِنْ خُيِّرَتْ ذَلِكَ بَعْدَ الْأَجَلِ لِتَنْظُرَ فِيهِ .

[ ص: 171 ] 25851 - وَقَالَ اللَّيْثُ : إِذَا انْقَضَى الْأَجَلُ وَلَمْ تَقْضِ شَيْئًا ، رُدَّ الْأَمْرُ إِلَى الزَّوْجِ .

25852 - وَقَالَ أَحْمَدُ ، وَإِسْحَاقُ فِي الْخِيَارِ إِلَى الْأَجَلِ : لَهَا الْخِيَارُ مَا لَمْ يَغْشِهَا ، وَيَرْجِعُ فِي الْخِيَارِ إِذَا شَاءَ .

25853 - فَإِنْ لَمْ يَكُنِ الْخِيَارُ إِلَى أَجَلٍ ، فَهُوَ لَهَا حَتَّى تَقُومَ مِنْ مَجْلِسِهَا أَوْ تَأْخُذَ مِنْ غَيْرِ الْمَعْنَى الَّذِي كَانَا فِيهِ .

25854 - وَقَالَ عُبَيْدُ اللَّهِ بْنُ الْحَسَنِ : إِذَا جُعِلَ لَهَا الْخِيَارُ فِي الْمَجْلِسِ فَهُوَ عَلَى الْمَجْلِسِ ، وَإِنْ جَعْلَهُ مُرْسَلًا لَمْ أَرْجِعْ لِذَلِكَ غَايَةً ، وَإِنْ طَاوَعَتْهُ لَهُ الرُّجُوعُ إِلَى الْقَضَاءِ ذَلِكَ الْوَقْتَ وَالْأَجْلَ ، كَذَلِكَ لَوْ جَعَلَهُ بِيَدِهَا .

25855 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : قَدْ مَضَى قَوْلُ مَالِكٍ ، وَمَذْهَبُهُ فِي الْخِيَارِ ، وَمَا يَلْزَمُ فِيهِ مِنَ الطَّلَاقِ إِنِ اخْتَارَتْ نَفْسَهَا .

25856 - وَقَالَ الشَّافِعِيُّ : لَيْسَ فِي الطَّلَاقِ خِيَارٌ إِلَّا أَنْ يُرِيدَهُ الزَّوْجُ بِقَوْلِهِ : اخْتَارِي ، وَتُطَلِّقُ نَفْسَهَا ، فَإِنْ طَلَّقَتْ نَفْسَهَا بِقَوْلِهِ ذَلِكَ ، فَكَذَلِكَ إِلَيْهِ ، لَا إِلَيْهَا مَا نَوَى الطَّلَاقَ وَأَرَادَهُ لَزِمَهُ ، وَإِنْ لَمْ يُرِدْ طَلَاقًا فَلَيْسَ بِطَلَاقٍ وَإِنْ أَرَادَ وَاحِدَةً فَهِيَ رَجْعِيَّةٌ ، وَالتَّخْيِيرُ وَالتَّمْلِيكُ عِنْدَهُ سَوَاءٌ .

25857 - وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ : مَنْ خَيَّرَ امْرَأَتَهُ ، وَهُوَ يَنْوِي ثَلَاثًا ، فَهِيَ لَهُ ثَلَاثٌ إِنْ طَلَّقَتْ نَفْسَهَا ثَلَاثًا ، وَإِنْ قَالَتْ : قَدِ اخْتَرْتُ نَفْسِي ، وَلَا نِيَّةَ لَهُ ، فَلَا يَقَعُ عَلَيْهَا إِلَّا [ ص: 172 ] تَطْلِيقَةٌ وَاحِدَةٌ ، وَسَوَاءٌ قَالَتْ : قَدْ طَلَّقْتُ نَفْسِي أَوْ قَالَتْ : قَدِ اخْتَرْتُ نَفْسِي .

25858 - وَقَالَ الثَّوْرِيُّ : إِذَا خَيَّرَهَا ، فَاخْتَارَتْ نَفْسَهَا ، فَهِيَ وَاحِدَةٌ بَائِنَةٌ ، وَالتَّخْيِيرُ وَالتَّمْلِيكُ عِنْدَهُ سَوَاءٌ ، وَكَذَلِكَ هُوَ عِنْدَ الْكُوفِيِّينَ .

25859 - وَقَوْلُ عُبَيْدِ اللَّهِ بْنِ الْحَسَنِ فِي الْخِيَارِ كَقَوْلِ الثَّوْرِيِّ ، وَأَبِي حَنِيفَةَ ، فِي أَنَّهَا وَاحِدَةٌ بَائِنَةٌ ، وَقَوْلُهُ فِي التَّمْلِيكِ نَحْوُ قَوْلِ مَالِكٍ ، وَقَدْ مَضَى ذَلِكَ .

25860 - وَقَالَ ابْنُ أَبِي لَيْلَى : إِنِ اخْتَارَتْ نَفْسَهَا ، فَوَاحِدَةٌ تَمْلِكُ الرَّجْعَةَ .

25861 - وَقَالَ أَبُو عُمَرَ : انْظُرْ فِيهِ ، فَهُوَ خِلَافٌ بَيِّنٌ ; لِقَوْلِهِ فِي التَّمْلِيكِ ، فِيهِ نَظَرٌ .

25819 - قال أبو عمر : فرق مالك بين التمليك والخيار ، فقال في التمليك ما قدمنا ذكره عنه في أبوابه من هذا الكتاب أن له أن يناكرها ، ويحلف على ما أراد من عدد الطلاق .

25820 - وقال في الخيار : إذا اختارت نفسها فهو الطلاق كله ، فإن أنكر زوجها فلا تكره له ، ولا ينفعه .

25821 - قال : وإن اختارت واحدة فليس ذلك بشيء .

25822 - قال : وإنما الخيار البتة إما أخذته وإما تركته .

25823 - واختلف قوله في الخيار والتمليك ، هل هما على المجلس أم ذلك بيدها حتى تقضي فيه :

25824 - فقال مرة ، وهو المشهور المعمول به من قوله : إن الخيار على المجلس ، وأنهما إن افترقا من مجلسهما قبل أن يقضي في الخيار فلا خيار لها .

[ ص: 168 ] 25825 - ومرة قال : إذا خير امرأته ، فالأمر بيدها تختار فيه فراقه إن شاءت وإن قاما من المجلس ، ولها الخيار حتى توقف أو يجامعها .

25826 - وقد بينا هذا في " التمهيد " .

25827 - فاختار ابن القاسم القول الأول .

25828 - وقال الليث ، والشافعي ، والثوري ، وأبو حنيفة ، وأصحابه ، والأوزاعي : الخيار على المجلس .

25829 - وهو قول جمهور التابعين بالحجاز والعراق ، كلهم يقول : بمعنى واحد ، الخيار لها ما لم يقوما من مجلسهما .

25830 - وقال الزهري ، وقتادة : المخيرة والمملكة أمرها بيدها حتى تقضي فيه .

25831 - وهو قول عثمان البتي .

25832 - وبه قال أبو عبيد .

25833 - واختاره محمد بن نصر المروزي .

25834 - وقد ذكرنا الحجة على من تأول في حديث عائشة أن الخيار ليس على المجلس في باب التمليك .

2535 - وأما بسط أقوالهم وحكاية ألفاظهم :

25836 - فقال الشافعي : لا أعلم خلافا أنها لو طلقت نفسها قبل أن يفترقا من [ ص: 169 ] المجلس أن الطلاق يقع عليها .

25837 - قال : ويجوز أن يقال لهذا إجماع .

25838 - وقال الشافعي : إذا خيرها ، فلها الخيار ما لم تأخذ في غير ما خاطبها به أو تقم من مجلسه أو تمازحه .

25839 - قال مالك : إن مضت ساعة قدر ما يقضى فيه ما جعل لها لا يتكلم ثم تكلمت فذلك لها ، وإن لم تقل شيئا حتى تقول سقط الخيار ، وهو لها ما دامت في المجلس ، فإن عجل الزوج ، وقام به قبل أن تقضي كلامها ، فذلك ليس بشرط قبل أن تقضي أو يتفرقا .

25840 - قال : ولا أحب لأحد أن يملك امرأته أمرها ويجعل لها الخيار إلى أجل معين ، ولا بأس باليوم وما أشبهه في خيارها ، وتوقف حتى تختار أو ترد ذلك إليه .

25841 - وقال أبو يوسف ، وأبو حنيفة ، ومحمد ، والثوري : الخيار لها ما دامت في مجلسها وإن مكثت يوما ما لم تقم أو تأخذ في عمل ، فإن كانت قائمة فجلست فهي على خيارها .

[ ص: 170 ] 25842 - قال أبو حنيفة : ولا ألتفت إلى قيام الزوج وخروجه عنها .

25843 - قال : وإن قال : أمرك بيدك اليوم ، فهو بيدها حتى ينقضي اليوم .

25844 - وقال الأوزاعي : إذا خير امرأته ، ثم افترقا قبل أن يقول شيئا ، فلا شيء لها .

25845 - وقال عثمان البتي : لو وقع عليها بعدما ملكها أو خيرها ، فهي على خيارها ، والله أعلم .

25846 - لا أعلم أحدا قاله غيره .

25847 - وقال مغيرة الضبي : إذا خيرها فسكتت ، فهو رضا بالزوج وإن كانت في مجلسها .

25848 - وقال ربيعة ، ويحيى بن سعيد : إذا خيرها ، فتفرقا قبل أن تحدث شيئا سقط الخيار .

25849 - وقال ربيعة : فإن خيرها إلى أجل ، فليس لها في نفسها خيار إلا إلى الأجل ، فإن اختارت نفسها عند الأجل فهي البتة .

25850 - وقال مالك : ذلك لها ، وإن خيرت ذلك بعد الأجل لتنظر فيه .

[ ص: 171 ] 25851 - وقال الليث : إذا انقضى الأجل ولم تقض شيئا ، رد الأمر إلى الزوج .

25852 - وقال أحمد ، وإسحاق في الخيار إلى الأجل : لها الخيار ما لم يغشها ، ويرجع في الخيار إذا شاء .

25853 - فإن لم يكن الخيار إلى أجل ، فهو لها حتى تقوم من مجلسها أو تأخذ من غير المعنى الذي كانا فيه .

25854 - وقال عبيد الله بن الحسن : إذا جعل لها الخيار في المجلس فهو على المجلس ، وإن جعله مرسلا لم أرجع لذلك غاية ، وإن طاوعته له الرجوع إلى القضاء ذلك الوقت والأجل ، كذلك لو جعله بيدها .

25855 - قال أبو عمر : قد مضى قول مالك ، ومذهبه في الخيار ، وما يلزم فيه من الطلاق إن اختارت نفسها .

25856 - وقال الشافعي : ليس في الطلاق خيار إلا أن يريده الزوج بقوله : اختاري ، وتطلق نفسها ، فإن طلقت نفسها بقوله ذلك ، فكذلك إليه ، لا إليها ما نوى الطلاق وأراده لزمه ، وإن لم يرد طلاقا فليس بطلاق وإن أراد واحدة فهي رجعية ، والتخيير والتمليك عنده سواء .

25857 - وقال أبو حنيفة : من خير امرأته ، وهو ينوي ثلاثا ، فهي له ثلاث إن طلقت نفسها ثلاثا ، وإن قالت : قد اخترت نفسي ، ولا نية له ، فلا يقع عليها إلا [ ص: 172 ] تطليقة واحدة ، وسواء قالت : قد طلقت نفسي أو قالت : قد اخترت نفسي .

25858 - وقال الثوري : إذا خيرها ، فاختارت نفسها ، فهي واحدة بائنة ، والتخيير والتمليك عنده سواء ، وكذلك هو عند الكوفيين .

25859 - وقول عبيد الله بن الحسن في الخيار كقول الثوري ، وأبي حنيفة ، في أنها واحدة بائنة ، وقوله في التمليك نحو قول مالك ، وقد مضى ذلك .

25860 - وقال ابن أبي ليلى : إن اختارت نفسها ، فواحدة تملك الرجعة .

25861 - وقال أبو عمر : انظر فيه ، فهو خلاف بين ; لقوله في التمليك ، فيه نظر .