28620 - وذكر مالك بعد هذه المسألة قال : وذلك مثل أن يقول الرجل للرجل ، بين يديه صبر من التمر : قد صبر العجوة فجعلها خمسة عشر صاعا ، وجعل صبرة الكبيس عشرة آصع ، وجعل صبرة العذق اثني عشر صاعا ، فأعطى [ ص: 170 ] صاحب التمر دينارا على أنه يختار ، فيأخذ أي تلك الصبر شاء .

قال مالك : فهذا لا يصلح .

التالي السابق

الشرح

28621 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : كَذَلِكَ لَا يَصْلُحُ عِنْدَ كُلِّ مَنْ ذَكَرْنَا قَوْلَهُ مِنَ الْعُلَمَاءِ فِي الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى .

28621 م - وَلَا يَجُوزُ عِنْدَهُمْ لِلْبَائِعِ أَنْ يَسْتَثْنِيَ مِنْ غَنَمٍ ، فَيَبِيعُهَا ، أَوْ ثِيَابٍ ، أَوْ عَبِيدٍ ، أَوْ غَيْرِ ذَلِكَ ، وَاخْتَارَ ذَلِكَ مَالِكٌ .

28622 - وَاخْتَلَفَ مَالِكٌ ، وَابْنُ الْقَاسِمِ فِي الرَّجُلِ يَبِيعُ ثَمَرَ حَائِطِهِ ، وَيَسْتَثْنِي مِنْهُ تَمْرَ نَخَلَاتٍ يَخْتَارُهَا : 28623 - فَقَالَ مَالِكٌ : ذَلِكَ جَائِزٌ رَوَاهُ ابْنُ وَهْبٍ ، وَابْنُ الْقَاسِمِ ، وَأَشْهَبُ ، وَغَيْرُهُمْ عَنْهُ .

28624 - قَالَ مَالِكٌ : وَذَلِكَ بِمَنْزِلَةِ الْغَنَمِ ، يَبِيعُهَا عَلَى أَنْ يَخْتَارَ مِنْهَا غَنَمًا ، فَيَسْتَثْنِيَهَا لِنَفْسِهِ .

28625 - وَهَذِهِ الْمَسْأَلَةُ ذَكَرَ فِيهَا ابْنُ الْقَاسِمِ أَرْبَعِينَ يَوْمًا .

28626 - فَقَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ : وَلَا يَعْنِي قَوْلَهُ هَذَا ; لِأَنَّ الْغَنَمَ بَعْضُهَا بِبَعْضٍ [ ص: 171 ] مُتَفَاضِلًا ، جَائِزٌ ، وَالتَّمْرُ لَا يَجُوزُ فِيهِ التَّفَاضُلُ .

28627 - قَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ : وَلَمْ أَرَ أَحَدًا مِنْ أَهْلِ الْمَعْرِفَةِ يُعْجِبُهُ ذَلِكَ مِنْ قَوْلِهِمْ .

28628 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : لَمْ يَخْتَلِفْ مَالِكٌ ، وَأَصْحَابُهُ أَنَّ الْمُسْتَثْنَى لِلْجَنِينِ فِي بَطْنِ أُمِّهِ إِذَا بَاعَ الْأُمَّ كَالْمُشْتَرِي لَهُ لَا يَجُوزُ ذَلِكَ لَهَا .

28628 م - وَلَمْ يَخْتَلِفُوا أَنَّهُ لَا يَجُوزُ لِأَحَدٍ أَنْ يَشْتَرِيَ تَمْرًا مِنْ نَخَلَاتٍ مَعْدُودَاتٍ يَخْتَارُهَا مِنْ حَائِطٍ بِعَيْنِهِ .

28629 - وَاخْتَلَفُوا فِي اسْتِثْنَاءِ الْبَائِعِ لَهَا مِنْ تَمْرِ الْحَائِطِ ، فَلَمْ يَجْعَلْهُ مَالِكٌ كَالْمُشْتَرِي لَهَا ، وَلَمْ يَخْتَلِفُوا فِي الثِّيَابِ ، وَالْغَنَمِ أَنَّهُ جَائِزٌ لِلْبَائِعِ لَهَا مِنْ حَائِطِهِ أَنْ يَسْتَثْنِيَ مِنْهَا عَدَدًا .

28630 - وَأَمَّا الْفُقَهَاءُ أَئِمَّةُ الْفَتْوَى بِالْعِرَاقِ ، وَالْحِجَازِ ، وَالشَّامِ ، فَلَا يُجِيزُونَ شَيْئًا مِنْ ذَلِكَ كُلِّهِ ; لِأَنَّ مَا عَدَا الْمُسْتَثْنَى مَجْهُولٌ ، وَبَيْعُ الْمَجْهُولِ لَا يَجُوزُ عِنْدَ جَمِيعِهِمْ .

28621 - قال أبو عمر : كذلك لا يصلح عند كل من ذكرنا قوله من العلماء في المسألة الأولى .

28621 م - ولا يجوز عندهم للبائع أن يستثني من غنم ، فيبيعها ، أو ثياب ، أو عبيد ، أو غير ذلك ، واختار ذلك مالك .

28622 - واختلف مالك ، وابن القاسم في الرجل يبيع ثمر حائطه ، ويستثني منه تمر نخلات يختارها : 28623 - فقال مالك : ذلك جائز رواه ابن وهب ، وابن القاسم ، وأشهب ، وغيرهم عنه .

28624 - قال مالك : وذلك بمنزلة الغنم ، يبيعها على أن يختار منها غنما ، فيستثنيها لنفسه .

28625 - وهذه المسألة ذكر فيها ابن القاسم أربعين يوما .

28626 - فقال ابن القاسم : ولا يعني قوله هذا ; لأن الغنم بعضها ببعض [ ص: 171 ] متفاضلا ، جائز ، والتمر لا يجوز فيه التفاضل .

28627 - قال ابن القاسم : ولم أر أحدا من أهل المعرفة يعجبه ذلك من قولهم .

28628 - قال أبو عمر : لم يختلف مالك ، وأصحابه أن المستثنى للجنين في بطن أمه إذا باع الأم كالمشتري له لا يجوز ذلك لها .

28628 م - ولم يختلفوا أنه لا يجوز لأحد أن يشتري تمرا من نخلات معدودات يختارها من حائط بعينه .

28629 - واختلفوا في استثناء البائع لها من تمر الحائط ، فلم يجعله مالك كالمشتري لها ، ولم يختلفوا في الثياب ، والغنم أنه جائز للبائع لها من حائطه أن يستثني منها عددا .

28630 - وأما الفقهاء أئمة الفتوى بالعراق ، والحجاز ، والشام ، فلا يجيزون شيئا من ذلك كله ; لأن ما عدا المستثنى مجهول ، وبيع المجهول لا يجوز عند جميعهم .