الذنوب والمعاصي تضر ولابد، فإن مما اتفق عليه العلماء وأرباب السلوك أن للمعاصي آثارا وثارات، وأن لها عقوبات على قلب العاصي وبدنه، وعلى دينه وعقله، وعلى دنياه وآخرته.

اختيار هذا الخط


الذنوب والمعاصي تضر ولابد، فإن مما اتفق عليه العلماء وأرباب السلوك أن للمعاصي آثارا وثارات، وأن لها عقوبات على قلب العاصي وبدنه، وعلى دينه وعقله، وعلى دنياه وآخرته.

اختيار هذا الخط


جزء التالي صفحة
السابق

قال ( ومن اشترى جارية إلا حملها فالبيع فاسد ) والأصل أن ما لا يصح إفراده بالعقد لا يصح استثناؤه من العقد ، والحمل من هذا القبيل ، وهذا ; لأنه بمنزلة أطراف الحيوان لاتصاله به خلقة [ ص: 449 ] وبيع الأصل يتناولهما فالاستثناء يكون على خلاف الموجب فلا يصح فيصير شرطا فاسدا ، والبيع يبطل به والكتابة والإجارة والرهن بمنزلة البيع ; لأنها تبطل الشروط الفاسدة ، غير أن المفسد في الكتابة ما يتمكن في صلب العقد منها ، والهبة والصدقة والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد لا تبطل باستثناء الحمل ، بل يبطل الاستثناء ; لأن هذه العقود لا تبطل الشروط الفاسدة ، وكذا الوصية لا تبطل به ، لكن يصح الاستثناء [ ص: 450 ] حتى يكون الحمل ميراثا والجارية وصية ; لأن الوصية أخت الميراث والميراث يجري فيما في البطن ، بخلاف ما إذا استثنى خدمتها ; لأن الميراث لا يجري فيها .

التالي السابق


( قوله ومن اشترى جارية إلا حملها فسد البيع ، والأصل ) الممهد لتعريف ما يصح استثناؤه من العقد ، وما لا يصح استثناؤه هو ( أن ما لا يصح إفراده بالعقد ) ابتداء ( لا يصح استثناؤه من العقد ) وما يصح يصح ومما لا يصح إفراده بالعقد فلا يصح استثناؤه .

هذا وهو كون الحمل لا يصح إفراده بالعقد ( لأنه بمنزلة أطراف الحيوان لاتصاله به خلقة ) كرجل الشاة وأليتها حتى أنه يقرض بالمقراض وأطراف الحيوان لا تفرد بالعقد إجماعا . ومن فروعه : بعتك هذه الصبرة إلا قفيزا منها بكذا يجوز ; لأن إفراد قفيز منها بالبيع يجوز ، ولو قال بعتك هذا القطيع من الغنم إلا شاة بألف لا يجوز ; لأنه لا يجوز لجواز شراء شاة من هذا القطيع بغير عينها ، بخلاف ما لو استثنى هذه الشاة فإنه يجوز لانتفاء الجهالة حيث يجوز لجواز إفرادها بالعقد ، وكذا الحال [ ص: 449 ] في كل عددي متفاوت .

ومنه ما إذا باع حيوانا واستثنى ما في بطنه { لنهيه صلى الله عليه وسلم عن بيع الحبل } . وأما أن ما لا يفرد بالعقد لا يجوز استثناؤه فلأن الاستثناء إنما يخرج بعض ما تناوله الصدر عن حكمه وما يدخل تبعا ليس مما يتناوله اللفظ كالمفاتيح لا يتناولها اسم الدار فلا تستثنى .

وأما قول المصنف ( بيع الأصل يتناولهما ) أي الأصل والتبع ( فالاستثناء يكون على خلاف الموجب ) فلا يفيد ; لأن الاستثناء ليس إلا إخراجا من حكم الصدر وحكمه هو موجبه فلو صح ذلك بطل الاستثناء ، وإصلاحه أن يريد بالتناول فيها الحكم بطريق التبعية والاستثناء يكون على خلاف الموجب : أي طريق الاستثناء ومهيعه لا حقيقة موجبه وذلك لا يجوز ، وإذا لم يصح الاستثناء بقي ( شرطا فاسدا ) وفيه نفع للبائع ( والبيع يبطل به والكتابة والإجارة والرهن بمنزلة البيع ; لأنها تبطل بالشروط الفاسدة ) والأحسن أن يقال : تبطل بالشروط الفاسدة ; لأنها عقود معاوضة فيجعل بطلانها بالشروط الفاسدة أثر المشابهة ، وتعلل المشابهة بأنها عقود معاوضات ، إلا أن المفسد في الكتابة شرط فاسد تمكن في صلب العقد .

وهو ما يقوم به العقد مثل أن يكاتب المسلم عبده على خمر أو خنزير أو على قيمته فالكتابة فاسدة لتمكن الشرط المفسد في صلب العقد بخلاف البيع فإنه يفسد بالشرط الكائن في صلب العقد وغيره ، وإنما اختص فساد الكتابة بالشرط بذلك لشبهه الإعتاق والنكاح من حيث إن أحب البدلين ليس بمال في حق نفسه . وكونه معاوضة إنما هو بالنسبة إلى السيد في الانتهاء وكان له شبهان : شبه بالبيع ، وشبه بما ليس بمعاوضة .

فيفسدا بالمفسد القوي وهو ما يتحقق في صلب العقد باعتبار شبهه للبيع ، ولم يفسد بما ليس كذلك لشبهه بالعتق والنكاح ، وهما لا يفسدان مطلقا بالشرط الكائن لصلب العقد ولا في غيره .

( و ) أما ( الهبة والصدقة والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد ) فلا يبطل بالشروط الفاسدة ويبطل الشرط ( فلا تبطل باستثناء الحمل ) فلو قال وهبتك أو تصدقت عليك بهذه الجارية إلا [ ص: 450 ] حملها ، أو تزوجت على هذه الجارية أو اخلعني عليها إلا حملها ، أو اجعلها بدل الصلح إلا حملها صحت هذه التصرفات وبطل الاستثناء ، ويدخل الحمل والهبة وإن كانت من قبيل التمليكات ، لكن عرف بالنص أنها لا تبطل بالشرط الفاسد ; لأنه صلى الله عليه وسلم أجاز العمرى بشرط عود المعمر فتصير العمرى لورثة الموهوب له لا لورثة المعمر .

وأما الوصية فلا تبطل باستثناء الحمل بل تصح بالاستثناء ( حتى يكون الحمل ميراثا والجارية وصية ; لأن الوصية أخت الميراث والميراث يجري في الحمل ، بخلاف ما إذا استثنى خدمتها ) بأن أوصى بجارية إلا خدمتها أو إلا غلتها حيث لا يصح الاستثناء ( لأن الميراث لا يجري في الخدمة ) والغلة بانفرادها حتى لو أوصى بخدمة الجارية أو غلتها لفلان فمات فلان بعد صحة الوصية لا ترث ورثته خدمتها ولا غلتها بل يعود إلى ورثة الموصي ، بخلاف ما لو أوصى بحمل جاريته لآخر حيث يصح ويكون حملها له .

وأورد على الأصل أن الخدمة يصح إفرادها بالوصية فيجب أن يصح استثناؤها . أجيب بمنع لزوم ذلك بدليل قولهم كل ما جاز أن يكون ثمنا في البيع جاز أن يكون أجرة في الإجارة ولم يلزم كل ما لا يصح ثمنا لا يصح أجرة ، وبأن الوصية ليست عقدا حتى صح قبول الموصى له بعد موت الموصي والعقد بعد الموت لا يصح فلا يرد نقضا .

[ فروع ] باع صبرة بمائة إلا عشرها فله تسعة أعشارها بجميع الثمن ، ولو قال على أن عشرها لي فله تسعة أعشارها بتسعة أعشار الثمن خلافا لما روي عن محمد أنه بجميع الثمن فيهما .

وعن أبي يوسف : لو قال أبيعك هذه المائة شاة بمائة على أن هذه لي أو ولي هذه فسد ; ولو قال إلا هذه كان ما بقي بمائة ، ولو قال ولي نصفها كان النصف بخمسين ، ولو قال بعتك هذا العبد بألف إلا نصفه بخمسمائة عن محمد جاز في كله بألف وخمسمائة ; لأن المعنى باع نصفه بألف ; لأنه الباقي بعد الاستثناء فالنصف المستثنى عين بيعه بخمسمائة .

ولو قال على أن لي نصفه بثلاثمائة أو مائة دينار فسد لإدخال صفقة في صفقة . ولو قال بعتك الدار الخارجة على أن تجعل لي طريقا إلى [ ص: 451 ] داري هذه الداخلة فسد البيع ; ولو قال إلا طريقا إلى داري الداخلة جاز وطريقه عرض باب الدار الخارجة ; ولو باع بيتا على أن لا طريق للمشتري في الدار وعلى أن بابه في الدهليز يجوز ; ولو زعم أن له طريقا فظهر أن لا له يرد ; ولو باعه بألف دينار إلا درهما أو إلا ثوبا أو إلا كر حنطة أو هذه الشياه إلا واحدة لا يجوز ، ولو كانت بعينها جاز ; ولو باع دارا على أن لا بناء فيها فإذا فيها بناء البيع فاسد ; لأنه يحتاج إلى نقض البناء ; ولو باعها على أن بناءها من آجر فإذا هو لبن فهو فاسد بناء على أنهما جنسان ، كما لو باعه ثوبا على أنه هروي فظهر بلخيا ; ولو باع الأرض على أن فيها بناء فإذا لا بناء فيها ، وكذا إذا اشتراها بشجرها وليس فيها شجر جاز وله الخيار ، وكذا لو باع بعلوها وسفلها فظهر أن لا علو لها ، ومثله لو اشترى بأجذاعها



تفسير الأية

ترجمة العلم

عناوين الشجرة

تخريج الحديث