[ ص: 441 ] قال ( ومن فالبيع فاسد ) ; لأن هذا بيع وشرط وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع وشرط [ ص: 442 ] ثم جملة المذهب فيه أن يقال : كل شرط يقتضيه العقد كشرط الملك للمشتري لا يفسد العقد لثبوته بدون الشرط ، وكل شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين أو للمعقود عليه وهو من أهل الاستحقاق يفسده كشرط أن لا يبيع المشتري العبد المبيع ; لأن فيه زيادة عارية عن العوض فيؤدي إلى الربا ، أو ; لأنه يقع بسببه المنازعة فيعرى العقد عن مقصوده إلا أن يكون متعارفا ; لأن العرف قاض على القياس ، ولو كان لا يقتضيه العقد ولا منفعة فيه لأحد لا يفسده [ ص: 443 ] وهو الظاهر من المذهب كشرط أن لا يبيع المشتري الدابة المبيعة [ ص: 444 ] لأنه انعدمت المطالبة فلا يؤدي إلى الربا ، ولا إلى المنازعة . باع عبدا على أن يعتقه المشتري أو يدبره أو يكاتبه أو أمة على أن يستولدها
إذا ثبت هذا فنقول : إن هذه الشروط لا يقتضيها العقد ; لأن قضيته الإطلاق في التصرف والتخيير لا الإلزام حتما ، والشرط يقتضي ذلك وفيه منفعة للمعقود عليه ، رحمه الله وإن كان يخالفنا في العتق ويقيسه على بيع العبد نسمة فالحجة عليه ما ذكرناه ، وتفسير المبيع نسمة أن يباع ممن يعلم أنه يعتقه لا أن يشترط فيه ، [ ص: 445 ] فلو أعتقه المشتري بعدما اشتراه بشرط العتق صح البيع حتى يجب عليه الثمن عند والشافعي رحمه الله ، وقالا : يبقى فاسدا حتى يجب عليه القيمة ; لأن البيع قد وقع فاسدا فلا ينقلب جائزا كما إذا تلف بوجه آخر . أبي حنيفة رحمه الله أن شرط العتق من حيث ذاته لا يلائم العقد على ما ذكرناه ، ولكن من حيث حكمه يلائمه ; لأنه منه للملك والشيء بانتهائه يتقرر ، ولهذا لا يمنع العتق الرجوع بنقصان العيب ، فإذا تلف من وجه آخر لم تتحقق الملاءمة فيتقرر الفساد ، وإذا وجد العتق تحققت الملاءمة فيرجح جانب الجواز فكان الحال قبل ذلك موقوفا [ ص: 446 ] قال ( وكذلك لو ولأبي حنيفة ) ; لأنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين ; ولأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع وسلف ; ولأنه لو كان الخدمة والسكنى يقابلهما شيء من الثمن يكون إجارة في بيع ، ولو كان لا يقابلهما يكون إعارة في بيع . باع عبدا على أن يستخدمه البائع شهرا أو دارا على أن يسكنها أو على أن يقرضه المشتري درهما أو على أن يهدي له هدية
{ } وقد نهى النبي عليه الصلاة والسلام عن صفقتين في صفقة