36983 - قال مالك : ولم أسمع أحدا يخالف في أن الجنين لا تكون فيه الغرة ، حتى يزايل بطن أمه ويسقط من بطنها ميتا .

36984 - قال مالك : وسمعت أنه إذا خرج الجنين من بطن أمه حيا ثم مات أن فيه الدية كاملة .

[ ص: 81 ]

التالي السابق

الشرح

[ ص: 81 ] 36985 - قَالَ أَبُو عُمَرَ : هَذَا كُلُّهُ مِنْ قَوْلِهِ إِجْمَاعٌ ، وَلَا خِلَافَ بَيْنِ الْعُلَمَاءِ فِيهِ ، أَنَّ الْجَنِينَ لَا يَجِبُ فِيهِ شَيْءٌ حَتَّى يُزَايِلَ بَطْنَ أُمِّهِ ، وَأَنَّهَا لَوْ مَاتَتْ وَهُوَ فِي جَوْفِهَا ، لَمْ يَجِبْ فِيهِ شَيْءٌ ، وَأَنَّهُ دَاخِلٌ فِي حُكْمِهَا ، مِنْ دِيَةٍ أَوْ قِصَاصٍ .

36986 - وَكَذَلِكَ أَجْمَعُوا ، أَنَّهُ إِذَا خَرَجَ حَيًّا ، ثُمَّ مَاتَ مَنْ ضَرْبِ بَطْنِ أُمِّهِ ، أَنَّ فِيهِ الدِّيَةَ كَامِلَةً ، مِنْهُمْ مَنْ يَقُولُ : بِقَسَامَةٍ ، وَهُوَ مَالِكٌ وَمِنْهُمْ مَنْ لَا يُوجِبُ فِيهِ قَسَامَةً ، وَهُوَ الْكُوفِيُّ ، وَعَلَى ضَارِبِ بَطْنِ أُمِّهِ مَعَ ذَلِكَ الْكَفَّارَةُ .

36987 - هَذَا كُلُّهُ ، لَمْ يُخْتَلَفْ فِيهِ .

36988 - وَاخْتَلَفُوا فِي الْكَفَّارَةِ عَلَى مَنْ تَجِبُ عَلَيْهِ الْغُرَّةُ دُونَ الدِّيَةِ الْكَامِلَةِ .

36989 - فَذَهَبَ الشَّافِعِيُّ ، إِلَى أَنَّ الْغُرَّةَ وَاجِبَةٌ عَلَى الْجَانِي مَعَ الْكَفَّارَةِ .

36990 - وَرُوِيَ ذَلِكَ عَنْ عُمَرَ .

36991 - وَبِهِ قَالَ الْحَسَنُ ، وَإِبْرَاهِيمُ ، وَعَطَاءٌ ، وَالْحَكَمُ .

36992 - وَالْكَفَّارَةُ عِتْقُ رَقَبَةٍ .

36993 - وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ : لَا كَفَّارَةَ فِيهِ .

36994 - وَاسْتَحْسَنَ مَالِكٌ الْكَفَّارَةَ هُنَا ، وَلَمْ يُوجِبْهَا ، لِأَنَّهُ قَالَ مَرَّةً ، فِي مَنْ ضَرَبَ بَطْنَ امْرَأَةٍ ، فَأَلْقَتْ جَنِينَهَا : هُوَ عَمْدٌ فِي الْجَنِينِ ، خَطَأٌ فِي الْأُمِّ ، وَمَرَّةً قَالَ : هُوَ عَمْدٌ فِي الْأُمِّ ، خَطَأٌ فِي الْجَنِينِ .

[ ص: 81 ] 36985 - قال أبو عمر : هذا كله من قوله إجماع ، ولا خلاف بين العلماء فيه ، أن الجنين لا يجب فيه شيء حتى يزايل بطن أمه ، وأنها لو ماتت وهو في جوفها ، لم يجب فيه شيء ، وأنه داخل في حكمها ، من دية أو قصاص .

36986 - وكذلك أجمعوا ، أنه إذا خرج حيا ، ثم مات من ضرب بطن أمه ، أن فيه الدية كاملة ، منهم من يقول : بقسامة ، وهو مالك ومنهم من لا يوجب فيه قسامة ، وهو الكوفي ، وعلى ضارب بطن أمه مع ذلك الكفارة .

36987 - هذا كله ، لم يختلف فيه .

36988 - واختلفوا في الكفارة على من تجب عليه الغرة دون الدية الكاملة .

36989 - فذهب الشافعي ، إلى أن الغرة واجبة على الجاني مع الكفارة .

36990 - وروي ذلك عن عمر .

36991 - وبه قال الحسن ، وإبراهيم ، وعطاء ، والحكم .

36992 - والكفارة عتق رقبة .

36993 - وقال أبو حنيفة : لا كفارة فيه .

36994 - واستحسن مالك الكفارة هنا ، ولم يوجبها ، لأنه قال مرة ، في من ضرب بطن امرأة ، فألقت جنينها : هو عمد في الجنين ، خطأ في الأم ، ومرة قال : هو عمد في الأم ، خطأ في الجنين .