الذنوب والمعاصي تضر ولابد، فإن مما اتفق عليه العلماء وأرباب السلوك أن للمعاصي آثارا وثارات، وأن لها عقوبات على قلب العاصي وبدنه، وعلى دينه وعقله، وعلى دنياه وآخرته.
اختيار هذا الخط
الذنوب والمعاصي تضر ولابد، فإن مما اتفق عليه العلماء وأرباب السلوك أن للمعاصي آثارا وثارات، وأن لها عقوبات على قلب العاصي وبدنه، وعلى دينه وعقله، وعلى دنياه وآخرته.
( الفرق الثالث والمائتان بين قاعدة nindex.php?page=treesubj&link=6121_6113_6070_6074_6098_12872_6072_6089_6114ما يملك من المنفعة بالإجارات وبين قاعدة ما لا يملك منها بالإجارات ) فأقول متى اجتمعت في المنفعة ثمانية شروط ملكت بالإجارة ، ومتى انخرم منها شرط لا تملك الأول [ ص: 4 ] الإباحة احترازا من الغناء ، وآلات الطرب ونحوهما . الثاني قبول المنفعة للمعاوضة احترازا من النكاح . الثالث كون المنفعة متقومة احترازا من التافه الحقير الذي لا يقابل بالعوض ، واختلف في استئجار الأشجار لتجفيف الثياب فمنعه ابن القاسم . الرابع أن تكون مملوكة احترازا من الأوقاف على السكنى كبيوت المدارس والخوانق . الخامس أن لا يتضمن استيفاء عين احترازا من إجارة الأشجار لثمارها أو الغنم لنتاجها ، واستثني من ذلك إجارة المرضع للبنها للضرورة في الحضانة . السادس أن يقدر على تسليمها احترازا من استئجار الأخرس للكلام . السابع أن تحصل للمستأجر احترازا من العبادات والإجارة عليها كالصوم ، ونحوه . الثامن كونها معلومة احترازا من المجهولات من المنافع كمن استأجر آلة لا يدري ما يعمل بها أو دارا مدة غير معلومة فهذه الشروط إذا اجتمعت جازت المعاوضة ، وإلا امتنعت .
( تنبيه ) قال الشيخ أبو الوليد ابن رشد في nindex.php?page=treesubj&link=6125كراء دور مكة أربع روايات المنع ، وهو المشهور ، وقاله nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة لأنها فتحت عنوة ، والجواز ، وقاله nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي لأنها عنده فتحت صلحا أو من بها على أهلها عندنا على هذه الرواية ، ولا خلاف عن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك وأصحابه أنها فتحت عنوة والكراهة لتعارض الأدلة وتخصيصها بالموسم لكثرة الناس واحتياجهم للوقف لأن العنوة عندنا وقف ، واتفق nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي وغيرهما رضي الله عن الجميع { nindex.php?page=hadith&LINKID=87470أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل مكة مجاهدا بالأسلحة ناشرا للألوية باذلا للأمان لمن دخل دار nindex.php?page=showalam&ids=12026أبي سفيان } ، وهذا لا يكون إلا في العنوة قطعا ، وإنما روي أن { nindex.php?page=hadith&LINKID=87471nindex.php?page=showalam&ids=22خالد بن الوليد قتل قوما فوداهم رسول الله صلى الله عليه وسلم } ، وهو دليل الصلح .
( وجوابه ) يجب أن يعتقد أنه أمن تلك الطائفة ، وعصم دماءهم جمعا بين الأدلة .
( سؤال ) اعلم أن مقتضى هذه المباحث والنقول أن يحرم nindex.php?page=treesubj&link=6125_26632كراء دور مصر وأراضيها لأن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالكا قد صرح في الكتاب وغيره أنها فتحت عنوة ، ويلزم على ذلك تخطئة القضاء في إثبات الأملاك وعقود الإجارات والأخذ بالشفعات ونحو ذلك .
( جوابه ) إن nindex.php?page=treesubj&link=23659_8423_26045أراضي العنوة اختلف العلماء فيها هل تصير وقفا بمجرد الاستيلاء ، وهو الذي حكاه nindex.php?page=showalam&ids=14703الطرطوشي في تعليقه عن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أو للإمام قسمتها كسائر الغنائم أو هو مخير في ذلك ، والقواعد المتفق عليها أن مسائل الخلاف إذا اتصل ببعض أقوالها قضاء حاكم تعين القول به ، وارتفع الخلاف فإذا ما nindex.php?page=treesubj&link=26632_8423_26045حكم بثبوت ملك في أرض العنوة ثبت الملك وارتفع الخلاف ، ويتعين ما حكم به الحاكم ، وهذا التقرير يطرد في مكة ومصر وغيرهما ، والقول بأن الدور وقف إنما يتناول الدور التي صادفها [ ص: 5 ] الفتح أما nindex.php?page=treesubj&link=26632إذا انهدمت تلك الأبنية ، وبنى أهل الإسلام دورا غير دور الكفار فهذه الأبنية لا تكون وقفا إجماعا ، وحيث قال nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك لا تكرى دور مكة يريد ما كان في زمانه باقيا من دور الكفار التي صادفها الفتح ، واليوم قد ذهبت تلك الأبنية فلا يكون قضاء الحاكم بذلك خطأ نعم يختص ذلك بالقضاء بالملك والشفعة في الأرضين فإنها باقية أو نقول قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك رحمه الله تعالى إن البلد الفلاني فتح عنوة ليس هذا بفتيا يقلد فيها ، ولا مذهبا له يجب على مقلديه اتباعه فيه بل هذه شهادة ، وكذا لو قال nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك فلان أخذ ماله غصبا أو خالع امرأته لم يكن ذلك فتيا بل شهادة ، والقاعدة أن كل إمام أخبر عن حكم بسبب اتبع فيه ، وكان فتيا ومذهبا أو أخبر عن وقوع ذلك السبب فهو شهادة ، وأن المذهب الذي يقلد فيه الإمام خمسة أمور لا سادس لها الأحكام كوجوب الوتر ، والأسباب كالمعاطاة .
والشروط كالنية في الوضوء ، والموانع كالدين في الزكاة ، والحجاج كشهادة الصبيان والشاهد واليمين فهذه الخمسة إن اتفق على شيء منها فليس مذهبا لأحد بل ذلك للجميع فلا يقال إن وجوب رمضان مذهب nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك ولا غيره بل ذلك ثابت بالإجماع فإنه إنما يفهم من مذهب الإنسان في العادة ما اختص به كقولك هذا طريق زيد إذا اختص به أو هذه عادته إذا اختصت به ، وإذا اختلف في شيء من ذلك نسب إلى القائل به ، وما عدا هذه الخمسة لا يقال إنها مذهب يقلد فيه بل هو إما رواية أو شهادة أو غيرهما كما لو قال nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أنا جائع أو عطشان فليس كل ما يقوله الإمام هو مذهب له بل تلك الخمسة خاصة ، ولو قال إمام زيد زنى لم نوجب الرجم بقوله بل نقول هذه شهادة هو فيها [ ص: 6 ] أسوة جميع العدول إن كمل النصاب بشروطه رجمناه ، وإلا فلا فكذلك قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك فتحت مصر عنوة أو مكة شهادة ، وإذا كانت شهادة فهو لم يباشر الفتح فيتعين أنه نقل هذه الشهادة عن غيره ، ولا يدري هل أذن له ذلك الغير في النقل عنه أم لا ، وإن سلمنا أنه أذن له فقد عارضت هذه البينة بينة أخرى .
وهي أن nindex.php?page=showalam&ids=15124الليث nindex.php?page=showalam&ids=10وابن مسعود nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي وغيرهما قالوا الفتح وقع صلحا فهل يمكن أن يقال إن أحد البينتين أعدل فتقدم أو يقال هذا لا سبيل إليه ، والعلماء أجل من أن نفاوت نحن بين عدالتهم ، ولو سلمنا الهجوم عليهم في ذلك فالمذهب أنه لا يقضى بأعدل البينتين إلا في الأموال ، والعنوة والصلح ليسا من هذا الباب فلم قلتم إنه يقضى فيه بأعدل البينتين ، ولا يمكن أن يقال هذه الشهادة ليست نقلا عن أحد بل هي استقلال ، ومستندها السماع لأنا نمنع أن هذه المسألة مما تجوز فيه الشهادة بالسماع ، وقد عد الأصحاب مسائل السماع خمسة وعشرين مسألة ليست هذه منها ولو سلمنا أنها منها لكن حصل المعارض المانع من الحكم بهذه الشهادة ، وبهذا التقرير يظهر لك أن من أفتى بتحريم البيع والإجارة والشفعة في هذه البقاع بناء على قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك إنها فتحت عنوة خطأ ، وأن هذا ليس مذهبا لمالك بل هي شهادة لا يقلد فيها بل تجري مجرى الشهادات ، وكما يرد هذا السؤال على المالكية في العنوة يرد على الشافعية في قول nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي إنها فتحت صلحا ، ويبنون على ذلك الفتيا بالإباحة ، ويجعلون هذا مما يقلد فيه ، وإنما هو شهادة أيضا بالصلح ، وليت شعري لو أن حاكما شافعيا جاءه nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي فقال له إن فلانا صالح امرأته على ألف دينار نقدا ، وقد صارت خلعا منه هل يقضي بقوله وحده فيخرق الإجماع أو نقول هذه شهادة لا بد فيها من آخر مع nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي يشهد بالخلع فينبغي له أن يفعل هنا كذلك ، وقد بسطت هذه المسائل في كتاب الأحكام في الفرق [ ص: 7 ] بين الفتاوى والأحكام وتصرف القاضي والإمام .
قال ( الفرق الثالث والمائتان بين قاعدة ما يملك من المنفعة بالإجارات وبين قاعدة ما لا يملك منها بالإجارات إلى قوله نعم يختص ذلك بالقضاء بالملك والشفعة في الأرضين فإنها ثابتة )
قلت ما قاله في ذلك صحيح [ ص: 4 - 5 ] قال ( أو نقول قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك رحمه الله تعالى إن البلد الفلاني فتح عنوة هذا ليس بفتيا يقلد فيها إلى قوله أو أخبر عن وقوع ذلك السبب فهو شهادة )
قلت لا يتعين كونه شهادة بل يتعين أن يكون غير شهادة لأن الشهادة من شرطها أن تكون خبرا يقصد المخبر به أن يترتب عليه فصل قضاء ، وقول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك إنها فتحت عنوة لا إشعار فيه بذلك القصد فهو نوع من الخبر غير الشهادة قال ( وإن المذهب الذي يقلد فيه الإمام خمسة إلى قوله فليس كل ما يقوله الإمام هو مذهب له بل تلك الخمسة خاصة ) قلت ما قاله في ذلك صحيح .
قال ( ولو nindex.php?page=treesubj&link=10283قال إمام زيد زنى لم نوجب الرجم بل نقول هذه شهادة هو فيها [ ص: 6 ] أسوة جميع العدول إلى آخر قوله أو نقول هذه شهادة لا بد فيها من آخر مع nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي يشهد بالخلع فينبغي له أن يفعل هنا كذلك ) قلت ما قاله في ذلك كلام لا دليل عليه ، ولا حاجة إليه ، وما الحامل له على دعوى أن ذلك من nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك شهادة حتى يحتاج في ذلك إلى آخر معه هذا كلام مبني على توهم كون قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك شهادة ، وذلك لتوهم وهم لا شك فيه قال ( وقد بسطت هذه المسائل في كتاب الأحكام في الفرق بين الفتاوى والأحكام وتصرف القاضي والإمام [ ص: 7 ] وهو كتاب نفيس فيه أربعون مسألة من هذا النوع ) قلت إن كانت تلك المسائل من هذا النوع من كل وجه فليس ذلك الكتاب بنفيس .
حاشية ابن حسين المكي المالكي
( الفرق الثالث والمائتان بين قاعدة ما يملك من المنفعة بالإجارات وبين قاعدة ما لا يملك منها بالإجارات )
وهو أن nindex.php?page=treesubj&link=6114_6072_6099_6100_6043_6054المنفعة متى اجتمعت فيها ثمانية شروط ملكت بالإجارة ، ومتى انخرم منها شرط من الثمانية لا تملك والمنفعة قال ابن عرفة ما لا تمكن الإشارة إليه حسا دون إضافة يمكن استيفاؤه غير جزء مما أضيف إليه فتخرج الأعيان ، ونحو العلم والقدرة ونصف العبد ونصف الدابة مشاعا ، وهي ركن لأنها المشتراة ا هـ .
وباقي أركانها أربعة كما في شراح خليل المؤجر والمستأجر والعوض والصيغة .
حاشية ابن حسين المكي المالكي
nindex.php?page=treesubj&link=6121 ( الشرط الأول ) إباحة المنفعة ، وذكر المنفعة احتراز من الغناء وآلات الطرب ونحوهما أي كالإجارة على إخراج الجان والدعاء وحل المربوط ، ونحو ذلك لعدم تحقيق المنفعة كما في الخرشي قال العدوي يفيد أنه لو تحقق المنفعة جاز فقد قال الأبي وأما ما يؤخذ على حل المعقود فإن كان يرقيه بالرقية العربية جاز ، وإن كان بالرقى العجمية لم يجز ، وفيه خلاف ، وكان الشيخ [ ص: 9 ] أي ابن عرفة يقول إن تكرر منه النفع جاز انتهى ا هـ وقال خليل في المختصر عاطفا على nindex.php?page=treesubj&link=6121_6125ما لا يجوز من الإجارة ، ولا تعليم غناء أو دخول حائض لمسجد أي لخدمته أو دار لتتخذ كنيسة كبيعها لذلك ا هـ .
قال عبق ، ومثل تعليم الغناء تعليم آلات الطرب كالعود والمزمار لأن ثبوت الملك على العوض فرع ثبوته على ملك المعوض ، ولخبر { nindex.php?page=hadith&LINKID=87472أن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه } ا هـ .
وقال العدوي على الخرشي قضية أن nindex.php?page=treesubj&link=27142_6121حكم الغناء المجرد عن مقتضى التحريم الكراهة أن تكون الإجارة على تعليم الغناء مكروهة لا حراما ا هـ .
وقال الحفيد في البداية أجمعوا على إبطال nindex.php?page=treesubj&link=6121كل منفعة كانت لشيء محرم العين ، وكذلك كل منفعة كانت محرمة بالشرع مثل أجر النوائح ، وأجر المغنيات ا هـ .
أي ، ومثل nindex.php?page=treesubj&link=6121الاستئجار على صنعة آنية من نقد كما في شراح المختصر .
حاشية ابن حسين المكي المالكي
nindex.php?page=treesubj&link=6125 ( الشرط الثاني ) قبول المنفعة للمعاوضة احترازا من النكاح كذا في الأصل ، وسلمه ابن الشاط ، ولا يظهر إلا إذا أراد نكاح المتعة ففي بداية الحفيد المجتهد nindex.php?page=showalam&ids=13170ابن رشد أكثر الصحابة ، وجميع فقهاء الأمصار على تحريمها لأن الأخبار تواترت بذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ، وإنما اختلفت في الوقت الذي وقع فيه التحريم ففي بعض الروايات أنه حرمها يوم خيبر ، وفي بعضها يوم الفتح ، وفي بعضها في غزوة تبوك ، وفي بعضها في حجة الوداع ، وفي بعضها في عمرة القضاء وفي بعضها عام أوطاس ا هـ محل الحاجة منه بتصرف .
وأما nindex.php?page=treesubj&link=6125إجارة الفحول من الإبل والبقر والدواب للنزو ففي البداية أيضا أجاز nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أن يكري الرجل فحله على أن ينزو أكواما معلومة ، ولم يجز ذلك nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة ، ولا nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي ، وحجة من لم يجز ذلك ما جاء من nindex.php?page=treesubj&link=6125_6114النهي عن عسيب الفحل ، ومن أجازه شبهه بسائر المنافع ، وهذا ضعيف لأنه تغليب القياس على السماع ا هـ المحتاج منه .
وأما الإجارة فيما حكى الله تعالى عن نبيه شعيب مع موسى عليهما الصلاة والسلام { nindex.php?page=tafseer&surano=28&ayano=27إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج } فإنها وإن قلنا إن شرع من قبلنا شرع لنا ما لم يرد ناسخ ، ولم يرد هنا ناسخ إلا أنها إجارة عين أجلها ، وسمى عوضها ، وهو عقده على إحدى ابنتيه ، وكثير من المفسرين أنها الصغرى التي أرسلها في طلبه ، وقيل الكبرى ، ولا يرد عدم تبعيض البضع إذ لا يلزم تبعيض العوض فلذا زاد ابن عرفة لفظة بعضه في تعريف الإجارة بقوله بيع منفعة ما أمكن نقله غير سفينة ولا حيوان لا يعقل بعوض غير ناشئ عنها بعضه يتبعض بتبعضها ا هـ .
ونمنع كون nindex.php?page=treesubj&link=6054_6094الانتفاع بالبضع ليس متمولا بدليل أن nindex.php?page=treesubj&link=23651_10719_11180من غصب امرأة ووطئها يلزمه مهرها كما في الخرشي والعدوي عليه فتأمل بإمعان .
حاشية ابن حسين المكي المالكي
( الشرط الثالث ) كون المنفعة متقومة احترازا من التافه الحقير الذي لا يقابل بالعوض أي بالمال في نظر الشرع كاستئجار نار ليوقد منها سراجا ، وقد نص ابن يونس أن من قال ارق هذا الجبل ولك كذا أنه لا شيء له كما في الحطاب قال وقد اختلف في فروع نظرا إلى أن المنفعة هل هي متقومة أم لا كالمصحف والأشجار للتجفيف كما في البناني على عبق قال الخرشي يجوز nindex.php?page=treesubj&link=27914استئجار المصحف لمن يقرأ فيه لجواز بيعه خلافا nindex.php?page=showalam&ids=13055لابن حبيب في منعه إجارته ا هـ .
قال العدوي عليه أي لأن إجارته كأنها ثمن القرآن بخلاف بيعه فإنه ثمن للورق ، والخط nindex.php?page=showalam&ids=13055فابن حبيب يوافق على جواز بيعه ، ويخالف في إجارته فقد بيعت المصاحف في أيام عثمان رضي الله عنه فلم ينكر أحد من الصحابة ذلك فكان إجماعا ا هـ .
وفي الأصل واختلف في nindex.php?page=treesubj&link=6120_6070استئجار الأشجار لتجفيف الثياب فمنعه ابن القاسم ا هـ أي ، وأجزأه ابن عبد السلام نظرا إلى أن الانتفاع به على هذا الوجه مما يتأثر الشجر به ، وينقص منفعة كثيرة منه فهي منفعة تتقوم كما في عبق ، وفي الخرشي قال في التوضيح ، والخلاف فيها خلاف في حال هل هذه منفعة متقومة أم لا ا هـ .
حاشية ابن حسين المكي المالكي
( الشرط الرابع ) أو تكون أي nindex.php?page=treesubj&link=6074المنفعة مملوكة احترازا من الأوقاف على السكنى كبيوت المدارس والخوانق ، وكذا كل بلاد فتحها المسلمون عنوة ، وقد وقع الخلاف في مكة فذهب nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي إلا أنها فتحت صلحا محتجا بما روي { nindex.php?page=hadith&LINKID=87473أن nindex.php?page=showalam&ids=22خالد بن الوليد قتل قوما فوداهم رسول الله صلى الله عليه وسلم } ، وهو دليل الصلح ، ولا خلاف عن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك وأصحابه أنها فتحت عنوة محتجين باتفاق الأئمة على أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل مكة مجاهدا بالأسلحة ناشرا للألوية باذلا للأمان لمن دخل دار nindex.php?page=showalam&ids=12026أبي سفيان ، وهذا لا يكون إلا في العنوة قطعا قالوا ويجب أن يعتقد أن { النبي صلى الله عليه وسلم إنما ودى الطائفة الذين قتلهم nindex.php?page=showalam&ids=22خالد بن الوليد } لكونه صلى الله عليه وسلم أمنهم وعصم دماءهم جميعا بين الأدلة ، وكان مقتضى اتفاق المالكية على أن مكة فتحت عنوة أن لا يقولوا بجواز كراء دورها لا سيما ، ومشهور مذهب nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أن nindex.php?page=treesubj&link=23659أرض العنوة تصير وقفا بمجرد الاستيلاء عليها سواء كانت أرض زراعة أو أرض دور كما في تحفة المريد السالك للبناني المكي لكن قال الشيخ أبو الوليد ابن رشد في nindex.php?page=treesubj&link=6125كراء دور مكة أربع روايات عن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك .
( الأولى ) المنع وهو المشهور قال الشيخ محمد البناني المكي في رسالته تحفة المريد السالك ، وإليه ذهب جماعة من أهل المذهب ، وهو سماع ابن القاسم عن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك ا هـ .
وقاله nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة
( والثانية ) الجواز قال الشيخ محمد البناني المكي أيضا ، وفي مقدمات nindex.php?page=showalam&ids=13170ابن رشد أن الظاهر من مذهب ابن القاسم إجازة ذلك [ ص: 11 ] وهو مروي عن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أيضا كما في تبصرة اللخمي ثم قال ، وهو أشهر الروايات ، وهو المعتمد الذي به الفتوى ، وعليه جرى العمل من أئمة الفتوى والقضاة بمكة المشرفة قال ، وبه قال عمرو بن دينار nindex.php?page=showalam&ids=16248وطاوس nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي nindex.php?page=showalam&ids=12251وأحمد nindex.php?page=showalam&ids=14954وأبو يوسف nindex.php?page=showalam&ids=12918وابن المنذر كما في شرح العيني على nindex.php?page=showalam&ids=12070البخاري ا هـ .
( والثالثة ) الكراهة قال البناني المكي في تحفة المريد السالك ومن أهل المذهب من ذهب إلى كراهة بيع دور مكة وكرائها ، وهو مروي عن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أيضا ثم قال فيها أيضا قال في الموازنة ، وقد سمعت أن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالكا ا يكره كراء بيوت مكة ثم قال فإن قصد بالكراء الآلات والأخشاب جاز ، وإن قصد فيه البقعة فلا خير فيه ا هـ .
قال الحطاب ، وظاهره أن الكراهة على بابها أي للتنزيه ا هـ .
( والرابعة ) تخصيصها أي الكراهة بالموسم لكثرة الناس ، واحتياجهم للوقف قال البناني المكي أيضا قال nindex.php?page=showalam&ids=13170ابن رشد في المقدمات ، وحكى الداودي عنه أي عن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أنه كره كراءها في أيام الموسم خاصة انتهى ، وهكذا حكاه اللخمي عنه أيضا ا هـ .
وذلك لأمرين ( الأمر الأول ) أنهم استثنوا في مشهورهم المذكور مكة نظرا إلى أن النبي صلى الله عليه وسلم قد من بها على أهلها بأنفسهم وأموالهم فلا يقاس عليها غيرها فتكون أرض مكة ودورها ملكا لأهلها قال السهيلي في شرح البردة إنها فتحت عنوة غير أنه صلى الله عليه وسلم من على أهلها أنفسهم وأموالهم ، ولا يقاس عليها غيرها فأرضها إذا ودورها لأهلها ، ولكن أوجب الله عليهم التوسيع على الحجاج إذا قدموها فلا يأخذوا منهم كراء في مساكنها فهذا حكمها فلا عليك بعد هذا فتحت عنوة أو صلحا ، وإن كانت ظواهر الأحاديث أنها فتحت عنوة انتهى كما في تحفة المريد للبناني المكي
( الأمر الثاني ) قال الأصل ، ومثله لسند في الذخيرة كما في تحفة المريد السالك للبناني المكي اختلف العلماء في nindex.php?page=treesubj&link=23659أرض العنوة هل تصير وقفا بمجرد الاستيلاء عليها ، وهو الذي حكاه nindex.php?page=showalam&ids=14703الطرطوشي في تعليقه عن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أو للإمام قسمها كسائر الغنائم أو هو مخير في ذلك ، والقاعدة المتفق عليها أن مسائل الخلاف إذا اتصل ببعض أقوالها قضاء حاكم تعين القول به ، وارتفع الخلاف ، وتعين ما حكم به الحاكم ، وبهذا يجاب أيضا عما قيل إن مقتضى أن أرض العنوة لا تملك أنه يحرم nindex.php?page=treesubj&link=6125كراء دور مصر وأراضيها فإن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالكا رحمه الله صرح في الكتاب أي في كتاب المدونة ، وغيره بأنها فتحت عنوة ، ويلزم على ذلك تخطئة القضاة في إثبات الأملاك ، وعقود الإجارات ، والأخذ بالشفعاء ، ونحو ذلك فيها ، وكذا في كل ما قيل إنها فتحت عنوة كمكة زاد الأصل على أن القول بأن الدور وقف إنما يتناول الدور التي صادفها الفتح [ ص: 12 ] أما nindex.php?page=treesubj&link=23659إذا انهدمت تلك الأبنية ، وبنى أهل الإسلام دورا غير دور الكفار فهذه الأبنية لا تكون وقفا إجماعا ، وحيث قال nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك لا تكرى دور مكة مثلا يريد ما كان في زمانه باقيا من دور الكفار التي صادفها الفتح ، واليوم قد ذهبت تلك الأبنية فلا يكون قضاء الحاكم بذلك خطأ نعم يختص ذلك أي تخطئة القضاء بالقضاء بالملك والشفعة في الأرضين فإنها باقية ثابتة ا هـ .
كلام الأصل قال ابن الشاط ما قاله في ذلك أي هذا الجواب صحيح ، وأما جوابه عن الإيراد المذكور بأنا لا نسلم أنه يلزم على قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أنها فتحت عنوة تخطئة القضاة فيما ذكر إلا إذا سلمنا أن قوله ذلك فتيا يقلد فيها ، ومذهب له يجب على مقلده اتباعه فيه ، ونحن لا نقول إلا أن قوله ذلك شهادة منه رحمه الله بمنزلة قوله فلان أخذ ماله غصبا ، وخالع امرأته ، وذلك أن المذهب الذي يقلد فيه الإمام مشروط بشرطين
( الأول ) أن يكون أحد خمسة أمور لا سادس لها ( أحدها ) الأحكام كوجوب الوتر ( وثانيها ) الأسباب كالمعاطاة ( وثالثها ) الشروط كالنية في الوضوء ( ورابعها ) الموانع كالدين في الزكاة ( وخامسها ) الحجاج كشهادة الصبيان ( والثاني ) أن يختص بالقول بأحد هذه الخمسة ، ويخالفه غيره فيه إذ لا يفهم من مذهب الإنسان في العادة إلا ما اختص به كقولك هذه طريق زيد إذا اختص به أو هذه عادته إذا اختصت به أما إذا انتفى الاختصاص بأن اتفق الجميع على شيء منها فإنه لا يكون مذهبا لأحد فلا يقال إن وجوب رمضان مذهب nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك ، ولا غيره بل ذلك ثابت بالإجماع .
وأما ما عدا هذه الخمسة فلا يقال إنها مذهب يقلد فيه بل هو إما رواية أو شهادة أو غيرهما بل هو بمنزلة قول إمام زيد زنى فكما لا نوجب الرجم بذلك بل نقول هذه شهادة هو فيها أسوة جميع العدول إن كمل النصاب بشروطه رجمناه ، وإلا فلا كذلك قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك فتحت مصر أو مكة عنوة شهادة ، وإذا كانت شهادة ، وهو لم يباشر الفتح تعين أحد أمرين
( الأول ) أن يقال إنه نقل هذه الشهادة عن غيره ، وحينئذ لا يدرى هل أذن له ذلك الغير في النقل عنه أم لا ، وإن سلمنا أنه أذن له فقد عارضت هذه البينة بينة أخرى ، وهي أن nindex.php?page=showalam&ids=15124الليث بن سعد nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي وغيرهما قالوا الفتح وقع صلحا فهل يمكن أن يقال إن أحد البينتين أعدل فتقدم أو يقال هذا لا سبيل إليه إذ العلماء أجل من أن نفاوت نحن بين عدالتهم ، ولو سلمنا الهجوم عليهم في ذلك فالمذهب أنه لا يقضى بأعدل البينتين إلا في الأموال ، وليس العنوة ، والصلح من هذا الباب فلم قلتم إنه يقضى فيه بأعدل البينتين
( والأمر الثاني ) أن يقال إنه لم ينقل هذه الشهادة عن أحد بل هي استقلال ، وحينئذ لا يتأتى أن يقال مستندها [ ص: 13 ] السماع لأن الأصحاب عدوا المسائل التي تجوز فيها الشهادة بالسماع خمسا وعشرين ليست هذه منها وسلمنا أنها منها لكن حصل المعارض المانع من الحكم بهذه الشهادة ، وإذا ثبت بهذا أن قوله رحمه الله إنها فتحت عنوة شهادة لا مذهب له حتى يقلد فيه فتجري مجرى الشهادات ظهر تخطئة من أفتى بتحريم البيع والإجارة والشفعة في هذه البقاع بناء على قوله فيها ذلك ، وكذلك يظهر تخطئة من يفتي من الشافعية بإباحة البيع والإجارة والشفعة في هذه البقاع بناء على قول nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي إنها فتحت صلحا ، ويجعلون هذا مما يقلد فيه ، وإنما هو شهادة لا بد فيها من آخر مع nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي يشهد بذلك ألا ترى أن nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي رحمه الله لو جاء حاكما شافعيا فقال له إن فلانا صالح امرأته على ألف دينار نقدا ، وقد صارت خلعا منه هل يقضي بقوله وحده فيخرق الإجماع أو يقول هذه شهادة لا بد فيها من آخر مع nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي يشهد بالخلع فكما يقول في مثل هذا ذلك ينبغي أن يقوله هنا كذلك ، وقد بسطت هذه المسائل في كتاب الأحكام في الفرق بين الفتاوى والأحكام وتصرف القاضي والإمام ، وهو كتاب نفيس فيه أربعون مسألة من هذا النوع ا هـ .
بتصرف فقد تعقبه ابن الشاط بما ملخصه أن قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك إنها فتحت عنوة لا يتعين كونه شهادة إذ من شرط الشهادة أن تكون خبرا يقصد المخبر به أن يترتب عليه فصل قضاء ، ولا إشعار في قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك المذكور بذلك القصد فتعين أن يكون نوعا من الخبر غير الشهادة فما بسطه في كتاب الأحكام في الفرق بين الفتاوى والأحكام من المسائل إن كانت من نوع ما قاله هنا مما لا دليل عليه ، ولا حاجة إليه فليس ذلك الكتاب بنفيس ا هـ .
قلت وفي الحواشي الشربيني على محلى جمع الجوامع أن خبر الواحد مع القرائن المنفصلة يفيد العلم الضروري كالمتواتر إلا أن حصوله في المتواتر بواسطة ما لا ينفك التعريف عنه عادة من القرائن المتصلة فكأنه من نفس الخبر بخلاف الواحد المذكور فحصوله فيه بواسطة القرائن المنفصلة ا هـ .
ولا شك أن قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أن مكة فتحت عنوة كذلك لما تقدم من أن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالكا nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي وغيرهما قد اتفقوا على { nindex.php?page=hadith&LINKID=87470أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل مكة مجاهدا بالأسلحة ناشرا للألوية باذلا للأمان لمن دخل دار nindex.php?page=showalam&ids=12026أبي سفيان } ، وهذا لا يكون إلا في العنوة قطعا على أن في جمع الجوامع أن خبر الواحد بدون تلك القرائن يجب العمل به إجماعا في سائر الأمور الدينية سمعا ا هـ .
قال المحلي أي لا عقلا بشرطه لأنه صلى الله عليه وسلم كان يبعث الآحاد إلى القبائل والنواحي لتبليغ الأحكام كما هو معروف فلولا أنه يجب العمل بخبرهم لم يكن لبعثهم فائدة ا هـ .
قال العطار عن زكريا ، وشروطه عدالة وسمع [ ص: 14 ] وبصر وغيره مما هو معروف في محله ا هـ .
فتعين الجواب الأول عن الإيراد المذكور فتأمل بدقة وسبب الخلاف في كراء دور مكة أمران ( الأول ) ما مر من الخلاف في أنها فتحت عنوة أو صلحا ، وعلى الأول فهل ينظر إلى أنه قد من على أهلها بأنفسهم وأموالهم مطلقا أم لا مطلقا أم ينظر إليه في غير أيام الموسم . ( والأمر الثاني ) تعارض الأدلة
وقال nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد بن الحسن فليس المقيم بها أحق بالمنزل من القادم عليها انتهى ، وقال العيني في شرحه على nindex.php?page=showalam&ids=12070البخاري ، وممن ذهب إلى عدم جواز بيع دور مكة وإجارتها nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة nindex.php?page=showalam&ids=16908ومحمد nindex.php?page=showalam&ids=16004والثوري nindex.php?page=showalam&ids=16568وعطاء بن أبي رباح nindex.php?page=showalam&ids=16879ومجاهد nindex.php?page=showalam&ids=16867ومالك nindex.php?page=showalam&ids=12418وإسحاق انتهى ( وأما السنة ) فأحاديث منها ما أخرجه nindex.php?page=showalam&ids=14695الطحاوي عن علقمة بن فضلة الكناني قال كانت الدور على عهد النبي صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر وعثمان رضي الله عنهم ما تباع ولا تكرى ، ولا تدعى إلا السواد لم تبع رباعها في زمن النبي صلى الله عليه وسلم ، ولا أبي بكر ، ولا عمر فمن احتاج سكن ، ومن استغنى أسكن ( ومنها ) ما أخرجه nindex.php?page=showalam&ids=14695الطحاوي من طريق nindex.php?page=showalam&ids=16879مجاهد عن nindex.php?page=showalam&ids=13عبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال { nindex.php?page=hadith&LINKID=31384لا يحل بيع بيوت مكة ، ولا إجارتها } ( ومنها ) ما رواه nindex.php?page=showalam&ids=16360عبد الرزاق عن منصور عن nindex.php?page=showalam&ids=16879مجاهد أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه قال يا أهل مكة لا تتخذوا لدوركم أبوابا لينزل البادي حيث شاء ( ومنها ) ما رواه nindex.php?page=showalam&ids=14695الطحاوي عن عبيد الله عن nindex.php?page=showalam&ids=17191نافع عن [ ص: 15 ] nindex.php?page=showalam&ids=12ابن عمر رضي الله عنهما أن عمر نهى أهل مكة أن يغلقوا أبواب دورهم دون الحجاج ( ومنها ) ما أخرجه nindex.php?page=showalam&ids=14695الطحاوي أيضا عن nindex.php?page=showalam&ids=12عبد الله بن عمر رضي الله عنهما قال من أكل كراء بيوت أهل مكة فإنما يأكل نارا في بطنه ، واستدل القائل بالجواز بما أخرجه nindex.php?page=showalam&ids=12070البخاري nindex.php?page=showalam&ids=17080، ومسلم في صحيحيهما ، وأبو داود nindex.php?page=showalam&ids=15395، والنسائي nindex.php?page=showalam&ids=13478، وابن ماجه { nindex.php?page=hadith&LINKID=87475عن nindex.php?page=showalam&ids=111أسامة بن زيد رضي الله عنهما أنه قال يا رسول الله أين تنزل غدا في دارك بمكة فقال هل ترك لنا nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل من رباع أو دور } ، وكان nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل ورث أبا طالب هو وطالب لم يرثه جعفر ، ولا علي شيئا ، وكان nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل وطالب كافرين فقال عمر بن الخطاب رضي الله عنه لا يرث المؤمن الكافر قال الفاكهي هذه الدار كانت لهاشم بن عبد مناف ثم صارت لابنه عبد المطلب فقسمها بين ولده فمن ثم صار للنبي صلى الله عليه وسلم حق أبيه عبد الله ، وفيها ولد النبي صلى الله عليه وسلم ا هـ .
قال القسطلاني ، وظاهر قوله وهل ترك لنا nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل من رباع أنها كانت ملكه فأضافها إلى نفسه ثم قال وكان قد استولى عليها طالب nindex.php?page=showalam&ids=222وعقيل على الدار كلها باعتبار ما ورثاه من أبيهما لكونهما كانا لم يسلما ، وباعتبار ترك النبي صلى الله عليه وسلم لحقه منها بالهجرة ، وفقد طالب ببدر فباع nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل الدار كلها .
وقال العيني كان أبو طالب أكبر ولد عبد المطلب احتوى على أملاكه وحده على عادة الجاهلية من تقديم الأسن فتسلط عليها عقيل بعد هجرة النبي صلى الله عليه وسلم فباعها ، وقال الداودي باع nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل ما كان للنبي صلى الله عليه وسلم ، ولمن هاجر من بني عبد المطلب كما كانوا يفعلون بدور من هاجر من المؤمنين ، وإنما أمضى رسول الله صلى الله عليه وسلم تصرفات nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل إما كرما وجودا ، وإما استمالة nindex.php?page=showalam&ids=222لعقيل ، وإما تصحيحا لتصرفات الجاهلية كما أنه يصح أنكحة الكفار ا هـ .
حكى الفاكهي أن هذه الدار لم تزل بيد أولاد nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل إلى أن باعوها nindex.php?page=showalam&ids=17045لمحمد بن يوسف أخي nindex.php?page=showalam&ids=14078الحجاج بمائة ألف دينار ا هـ .
كما في العيني والقسطلاني ، ووجه الدلالة من هذا الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم لما أجاز بيع nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل الدور التي ورثها دل ذلك على جواز بيعها قال nindex.php?page=showalam&ids=14228الخطابي احتج بهذا الحديث على جواز بيع دور مكة لأن النبي صلى الله عليه وسلم أجاز بيع nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل الدور التي ورثها ، وكان nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل وطالب ورثا أباهما لأنهما إذ ذاك كانا كافرين فورثاها ثم أسلم nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل فباعها ا هـ .
وأما ما استدل به على المنع فقد أجابوا عنه فأما عن حديث nindex.php?page=showalam&ids=13عبد الله بن عمرو المار فهو لأنه يقاوم حديث nindex.php?page=showalam&ids=111أسامة هذا في صحته لأن في سنده إسماعيل بن إبراهيم بن مهاجر ، وضعفه يحيى nindex.php?page=showalam&ids=15395، والنسائي ، والأصل في باب المعارضة التساوي ، ولئن [ ص: 16 ] سلمنا المساواة على تقدير فرض صحة حديث nindex.php?page=showalam&ids=13عبد الله بن عمرو فلا يكتفى بها بل يكشف عن وجه ذلك من طريق النظر فوجدنا أن ما يقضي به حديث nindex.php?page=showalam&ids=111أسامة أولى وأصوب من حديث nindex.php?page=showalam&ids=13عبد الله بن عمرو ، وذاك أن المسجد الحرام وغيره من المساجد وجميع nindex.php?page=treesubj&link=26814_26208المواضع التي لا تدخل في ملك أحد لا يجوز لأحد أن يبني فيها بناء ، ولا يحجر موضعا منها ألا ترى أن موضع الوقوف بعرفة لا يجوز أن ينبني فيه بناء ، وكذلك منى لا يجوز لأحد أن يبني فيها دارا لحديث { nindex.php?page=hadith&LINKID=87476عائشة رضي الله عنها قالت قلت يا رسول الله ألا تتخذ لك بمنى بيتا أو بناء يظلك ، قال : لا يا عائشة إنها مناخ لمن سبق } فقال أخرجه nindex.php?page=showalam&ids=12251أحمد ، والترمذي nindex.php?page=showalam&ids=13478، وابن ماجه nindex.php?page=showalam&ids=14695، والطحاوي ، ووجدنا مكة على خلاف ذلك لأنه قد أجيز فيها البناء ، وأيضا فإن { nindex.php?page=hadith&LINKID=87477النبي صلى الله عليه وسلم قال يوم دخل مكة في غزوة الفتح من دخل دار nindex.php?page=showalam&ids=12026أبي سفيان فهو آمن ، ومن دخل داره فهو آمن } فأثبت nindex.php?page=showalam&ids=12026لأبي سفيان ملك داره .
وأثبت لهم أملاكهم على دورهم حيث أضافا إليهم فهذا يدل على أن مكة مما يبنى فيها الدور ، ومما يغلق عليها الأبواب فإذا كان كذلك تكون صفتها صفة المواضع التي تجري عليها الأملاك ، وتقع فيها المواريث فحينئذ يجوز بيع الدور التي فيها ، وتجوز إجارتها قال nindex.php?page=showalam&ids=13439ابن قدامة أضاف النبي صلى الله عليه وسلم الدار nindex.php?page=showalam&ids=12026لأبي سفيان إضافة ملك بقوله من دخل دار nindex.php?page=showalam&ids=12026أبي سفيان فهو آمن ، ولأن أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم كانت لهم دور بمكة دار لأبي بكر nindex.php?page=showalam&ids=15، وللزبير بن العوام nindex.php?page=showalam&ids=137، وحكيم بن حزام ، وغيرهم مما يكثر تعدادهم فبعض بيع ، وبعض في يد أعقابهم إلى اليوم ، وإن عمر رضي الله عنه اشترى من nindex.php?page=showalam&ids=90صفوان بن أمية دارا بأربعة آلاف درهم ، واشترى nindex.php?page=showalam&ids=33معاوية من nindex.php?page=showalam&ids=137حكيم بن حزام دارين بمكة إحداهما بستين ألف درهم ، والأخرى بأربعين ألف درهم ، وهذه قصص اشتهرت فلم تنكر فصارت إجماعا ، ولأنها أرض حية لم ترد عليها صدقة محرمة فجاز بيعها كسائر الأراضي ا هـ .
كما في العيني قال الحطاب في حاشيته على منسك خليل قال القاضي تقي الدين الفاسي ، والقول بمنع ذلك فيه نظر لأن غير واحد من علماء الصحابة وخلفائهم عملوا بخلافه في أوقات مختلفة ثم ذكر وقائع من ذلك عن عمر ، وعثمان nindex.php?page=showalam&ids=14، وابن الزبير nindex.php?page=showalam&ids=33، ومعاوية رضي الله عنهم قال الحطاب ، وعلى القول بجواز البيع والكراء اقتصر ابن الحاج فإنه قال في مناسكه : واختلف أهل العلم في كراء بيوت مكة وبيعها فذكر الخلاف بين العلماء ثم قال ، وأباحت طائفة من أهل العلم بيع رباع [ ص: 17 ] مكة ، وكراء منازلها منهم nindex.php?page=showalam&ids=16248طاوس وعمرو بن دينار ، وهو قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي ثم ذكر حجج كل قول ، وقال والدليل على صحة قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك ، ومن قال بقوله قول الله عز وجل { nindex.php?page=tafseer&surano=59&ayano=8الذين أخرجوا من ديارهم وأموالهم } وقوله صلى الله عليه وسلم يوم الفتح { nindex.php?page=hadith&LINKID=87478من دخل دار nindex.php?page=showalam&ids=12026أبي سفيان فهو آمن ، ومن دخل داره فهو آمن } فأثبت nindex.php?page=showalam&ids=12026لأبي سفيان ملك داره ، وأثبت لهم أملاكهم على دورهم .
وقوله صلى الله عليه وسلم في حجة الوداع { nindex.php?page=hadith&LINKID=87479هل ترك لنا nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل منزلا } يدل على أنها ملك لأربابها ، وأن عمر ابتاع دارا بأربعة آلاف درهم ، وأن دور أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم بأيدي أعقابهم منهم أبو بكر nindex.php?page=showalam&ids=15والزبير بن العوام nindex.php?page=showalam&ids=137وحكيم بن حزام nindex.php?page=showalam&ids=59وعمرو بن العاص وغيرهم ، وقد بيع بعضها ، وتصدق ببعضها ، ولم يكونوا يفعلون ذلك إلا في أملاكهم ، وهم أعلم بالله ورسوله ممن بعدهم ا هـ .
( وأما ) عن قوله تعالى { nindex.php?page=tafseer&surano=22&ayano=25والمسجد الحرام الذي جعلناه للناس } الآية فهو أن المراد بالمسجد المسجد الذي يكون فيه النسك والصلاة لا سائر دور مكة قال ابن خزيمة إذ لو كان المسجد الحرام واقعا على جميع الحرم لما جاز حفر بئر ولا قبر ، ولا التغوط ، ولا البول ، ولا إلقاء الجيف والنتن ، ولا دخول الجنب والحائض الحرم ، والجماع فيه ، ولا نعلم عالما منع من ذلك ، ولا كره لجنب وحائض دخول الحرم ولا الجماع فيه ، ولو كان كذلك لجاز الاعتكاف في دور مكة ، وحوانيتها ، ولا يقول بذلك أحد كما في القسطلاني
( وأما ) عن حديث علقمة بن فضلة الكناني الذي أخرجه nindex.php?page=showalam&ids=14695الطحاوي nindex.php?page=showalam&ids=13933والبيهقي فهو أنه منقطع لأن علقمة ليس بصحابي ، والمنقطع لا تقوم به حجة كما قامت بحديث nindex.php?page=showalam&ids=111أسامة المسند الصحيح
( وأما ) عن حديث nindex.php?page=showalam&ids=12عبد الله بن عمر فهو أنه موقوف على nindex.php?page=showalam&ids=12ابن عمر ، والموقوف لا يقاوم حديث nindex.php?page=showalam&ids=111أسامة المرفوع
( وأما ) عما رواه nindex.php?page=showalam&ids=16360عبد الرزاق عن منصور عن nindex.php?page=showalam&ids=16879مجاهد nindex.php?page=showalam&ids=14695والطحاوي عن عبد الله عن nindex.php?page=showalam&ids=17191نافع عن nindex.php?page=showalam&ids=12ابن عمر رضي الله عنهما فهو أن المراد منهما كراهة الكراء رفقا بالوفود ، ولا يلزم من ذلك منع البيع والشراء والإجارة فيها ألا ترى أن عمر رضي الله عنه اشترى من nindex.php?page=showalam&ids=90صفوان بن أمية داره بأربعة آلاف درهم كما تقدم فلو كان بيع دور مكة حراما لما اشتراها منه فدل شراؤه رضي الله عنه على الجواز ا هـ .
كلام الشيخ محمد البناني المكي في تحفة المريد بتصرف وزيادة ما
( تنبيه ) في المدونة قال nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أكره nindex.php?page=treesubj&link=26208البنيان الذي أحدثه الناس بمنى قال سند ، وجملة ذلك أن منى لا ملك لأحد فيها ، وليس لأحد أن يحجر فيها موضعا يحوزه له إلا أن ينزل منها منزلا فيختص به [ ص: 18 ] حتى يفرغ من منسكه ويخرج منها ، والأصل في ذلك ما روته { nindex.php?page=hadith&LINKID=87480عائشة رضي الله عنها قالت قلنا يا رسول الله ألا تبني لك موضعا يظلك بمنى قال لا منى مناخ لمن سبق } خرجه الترمذي nindex.php?page=showalam&ids=15395والنسائي ، وهذا يمنع أن يحجر أحد فيها بنيانا إلا أن يكون نازلا بالبنيان الذي بها ثم وإن كان بها كره له أيضا قال nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك في الموازية لأنه تضييق على الناس ، وكره إجارة البنيان الذي بها ، والله أعلم أفاده البناني المكي في تحفة المريد .
حاشية ابن حسين المكي المالكي
nindex.php?page=treesubj&link=6098 ( الشرط الخامس ) أن لا يتضمن استيفاء عين احترازا عن nindex.php?page=treesubj&link=6098إجارة الأشجار لثمارها والغنم لنتاجها قاله الأصل ، وسلمه ابن الشاط ، ومثله في مختصر خليل إلا أنه زاد قيد قصد حيث قال بلا استيفاء عين قصد فقال بهرام احترز به من إجارة الثياب ونحوها فإن بعضها ، وإن ذهب بالاستعمال لكن بحكم التبع ، ولم يقصد بخلاف الثمرة والشاة ، والحاصل أن محط الفائدة قوله قصد ، وذلك لأن في الإجارة استيفاء عين لكن لا قصدا أفاده العدوي على الخرشي .
وقال تبعا لعبق لا يخفى أن إطلاق الإجارة عليهما أي على الأشجار والغنم لما ذكر مجاز لأنه ليس فيهما بيع منفعة ، وإنما فيهما بيع ذات كما علم من كلامه فلا يحتاج لذكرهما في محترز هذا الشرط نعم يصح جعلهما محترزه nindex.php?page=treesubj&link=6098_6120إن استأجر الشجر لأمرين التجفيف عليها ، وأخذ ثمرتها والشاة للانتفاع بها في شيء يجوز الانتفاع بها فيه ، ولأخذ لبنها ا هـ .
وسلمه محشوا عبق قال الأصل ، واستثني من ذلك أي من منع ما يتضمن استيفاء عين إجارة المرضع للبنها للضرورة في الحضانة ا هـ .
قال الخرشي ولنص القرآن سواء كانت أجرة الظئر نقدا أو طعاما ، ولا يكون من باب بيع الطعام بالطعام إلى أجل للعلة السابقة ، ولو كان الرضيع محرم الأكل أي كجحش صغير أو مهر صغير أو غيرهما فيجوز أن تكرى له حمارة ترضعه للضرورة ا هـ .
قال العدوي عليه فالولد nindex.php?page=treesubj&link=12927الصغير إذا لم يجد امرأة ترضعه يرضع على الحمار قاله شيخنا عبد الله ا هـ .
nindex.php?page=treesubj&link=6072 ( الشرط السادس ) أن يقدر على تسليمها احترازا من استئجار الأخرس للكلام ، والأعمى للخط قال الخرشي من شروط المنفعة التي تحصل للمستأجر أن يكون مقدورا على تسليمها للمستأجر حسا فلا تجوز nindex.php?page=treesubj&link=6072إجارة الأعمى للخط ، والأخرس للكلام ، وشرعا فلا تجوز nindex.php?page=treesubj&link=6125_6121الإجارة على إخراج الجان والدعاء وحل المربوط ، ونحو ذلك لعدم تحقق المنفعة ، ولا على تعليم الغناء ودخول الحائض المسجد ا هـ . وكتب العدوي على قوله وشرعا ما نصه قد يقال يستغنى عن ذلك بقول المصنف ، ولا حظر كما في عبق ا هـ .
nindex.php?page=treesubj&link=6119 ( الشرط [ ص: 19 ] السابع ) أن تحصل للمستأجر احترازا من العبادات كالصوم ونحوه أي مما لا يقبل النيابة سواء كان واجبا عينا كصلاة الفرض أو كفائيا كصلاة الجنازة أو كان سنة كصلاة الوتر أو رغيبة كركعتي الفجر أو نفلا كأربع قبل الظهر ، وبعده .
وقبل العصر قال البناني وأما الصلاة والصوم من سائر المندوبات كقراءة القرآن وسائر الأذكار فتجوز الإجارة عليها قال ابن فرحون في شرح nindex.php?page=showalam&ids=12671ابن الحاجب بعد ذكر قول ابن عبد السلام ، ولا يلزم من تعين العبادة وجوبها لأن أكثر مندوبات الصلاة أي والصوم متعينة كصلاة الفجر والوتر وصيام عاشوراء وعرفة فهذه يمنع الاستئجار عليها ، وإن لم تكن واجبة على المكلف ، ومعنى تعينها على المكلف أنه لا يصح وقوعها من غير من خوطب بها فلو أجيز الاستئجار عليها لأدى ذلك إلى أكل المال بالباطل ا هـ .
قالوا هذا حكم الصلاة والصوم الواجب من ذلك والمندوب ، وأما قراءة القرآن فالإجارة عليها مبنية على وصول ثواب القراءة للميت ثم استدل على أن الراجح وصول ذلك له بكلام nindex.php?page=showalam&ids=13170ابن رشد ، وغيره انظر مصطفى الرماصي ا هـ .
كلام البناني قال وقد نص ابن عبد السلام ، وغيره على منع nindex.php?page=treesubj&link=6119الاستئجار على صلاة الجنازة قال ابن فرحون فإن قلت صلاة الجنازة عبادة لا يتعين فعلها على أحد ، ولا يجوز الاستئجار عليها قلت لما كانت عبادة من جنس الصلاة المتميزة بصورتها للعبادة والصلاة لا تفعل لغير العبادة منع الاستئجار عليها .
وأما الغسل فيكون للعبادة والنظافة وغير ذلك ، وكذا الحمل للميت شاركه في الصورة أشياء كثيرة فلم يتمحض بصورته للعبادة في جميع أنواعه بخلاف صلاة الجنازة فألحقت بما أشبهته ا هـ .
انظر مصطفى الرماصي . ا هـ .
قال العدوي على الخرشي ، وكذلك nindex.php?page=treesubj&link=6119الأمر بالمعروف ، والنهي عن المنكر لا يمكن الاستئجار فيه كما أفاده في حاشية اللقاني ا هـ .
أي لأن كلا منهما لما لم يفعل لغير العبادة منع الاستئجار عليه ، وفي بداية الحفيد واتفقوا على إبطال كل منفعة كانت فرض عين على الإنسان بالشرع مثل الصلاة ، وغيرها ، واختلفوا في nindex.php?page=treesubj&link=6089_22712_6119إجارة المؤذن على الأذان فقوم لم يروا فيه بأسا ، وقوم كرهوا ذلك محتجين بما روي عن nindex.php?page=showalam&ids=61عثمان بن أبي العاص قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم { nindex.php?page=hadith&LINKID=87481اتخذوا مؤذنا لا يتخذ على أذانه أجرا } والمبيحون قاسوه على الأفعال غير الواجبة ، وهذا هو سبب الاختلاف في أنه هل هو واجب أم ليس بواجب ، واختلفوا أيضا في nindex.php?page=treesubj&link=6181الاستئجار على تعليم القرآن فأجازه قوم محتجين بما روي عن { nindex.php?page=hadith&LINKID=87482خارجة بن الصامت عن عمه قال أقبلنا من عند رسول الله [ ص: 20 ] صلى الله عليه وسلم فأتينا على حي من أحياء العرب فقالوا إنكم جئتم من عند هذا الحبر فهل عندكم دواء أو رقية فإن عندنا معتوها في القيود فقلنا لهم نعم فجاءوا به فجعلت أقرأ عليه فاتحة الكتاب ثلاثة أيام غدوة وعشية أجمع بزاقي ثم أتفل عليه فكأنما نشط من عقال فأعطوني جعلا فقلت : لا حتى أسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم فسألته فقال كل لعمري من أكل برقية باطل فلقد أكلت برقية حق } ، وبما روي عن nindex.php?page=showalam&ids=44أبي سعيد الخدري { nindex.php?page=hadith&LINKID=87483أن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا في غزاة فمروا بحي من أحياء العرب فقالوا هل عندكم من راق فإن سيد الحي قد لدغ أو قد عرض له قال فرقى رجل بفاتحة الكتاب فبرئ فأعطي قطيعا من الغنم فأبى أن يقبلها فسأل عن ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال بم رقيته قال بفاتحة الكتاب قال وما يدريك أنها رقية قال ثم قال رسول الله صلى الله عليه وسلم خذوها واضربوا لي معكم فيها بسهم } . وكرهوه أي حرمه قوم آخرون قائلين هو من باب nindex.php?page=treesubj&link=6774_6782_6731الجعل على تعليم الصلاة قالوا ولم يكن الجعل المذكور في الإجارة على تعليم القرآن ، وإنما كان على الرقي والاستئجار ، والرقي عندنا جائز سواء كان بالقرآن أو غيره لأنه كالعلاجات ، وليس واجبا على الناس ، وأما تعليم القرآن فهو واجب على الناس ا هـ بتصرف فافهم .
nindex.php?page=treesubj&link=6114 ( الشرط الثامن ) كونها معلومة احترازا من المجهولات من المنافع كمن استأجر آلة لا يدري ما يعمل بها أو دارا لمدة غير معلومة ، وذلك أن nindex.php?page=treesubj&link=6100شرط الإجارة التي هي عقد من العقود أن تكون صادرة من عاقد كالعاقد الصادر منه البيع ، وأن تكون بأجر كالأجر الذي مراد به العوض الذي هو الثمن ، وأما المثمن ، وهو المنافع فلما كان من شأنها أن تكون وقت العقد معدومة كان في العقد عليها غرر وبيع لما لم يخلق حتى حكي عن الأصم وابن علية منع الإجارة لذلك إلا أن جميع فقهاء الأمصار والصدر الأول قالوا بجوازها نظرا إلى أنها ، وإن كانت معدومة لكنها مستوفاة في الغالب ، والشرع إنما لحظ من هذه المنافع ما يستوفى في الغالب أو يكون استيفاؤه ، وعدم استيفائه على السواء ، ولا يتحقق ما يستوفى إلا بتعينه ، واستدلوا على جوازها من الكتاب بقوله تعالى { nindex.php?page=tafseer&surano=65&ayano=6فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن } وقوله تعالى { nindex.php?page=tafseer&surano=28&ayano=27إني أريد أن أنكحك } الآية ، ومن السنة الثابتة ما خرجه nindex.php?page=showalam&ids=12070البخاري عن عائشة قالت { nindex.php?page=hadith&LINKID=13345استأجر رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبو بكر رجلا من بني الديل هاديا خريتا ، وهو على دين كفار قريش فدفعا إليه راحلتيهما ، ووعداه غار ثور بعد ثلاث ليال براحلتيهما } ، وحديث { nindex.php?page=hadith&LINKID=87484nindex.php?page=showalam&ids=36جابر أنه باع من النبي صلى الله عليه وسلم بعيرا ، وشرط ظهره إلى المدينة } ، وما جاز استيفاؤه [ ص: 21 ] بالشرط جاز استيفاؤه بالأجر كما في بداية الحفيد ، والله أعلم .
( تنبيه ) ما تقدم عن الأصل من أن الأصحاب عدوا المسائل التي تجوز فيها الشهادة بالسماع خمسا وعشرين هو بحسب ما عنده وحضره ، وإلا فهي تزيد على ذلك وفي حاشية الصاوي على شرح أقرب المسالك أنهى بعضهم مسائل ما تجوز فيه شهادة السماع لاثنتين وثلاثين مسألة ، وقد جمعت في أبيات ، ونصها :
أيا سائلي عما ينفذ حكمه ويثبت سمعا دون علم بأصله ففي العزل والتجريح والكفر بعده وفي سفه أو ضد ذلك كله وفي البيع والأحباس والصدقات والرضاع وخلع النكاح وحله وفي قسمة أو نسبة وولاية وموت وحمل والمضر بأهله ومنها الهبات والوصية فاعلمن وملك قديم قد يضن بمثله ومنها ولادات ومنها حرابة ومنها الإباق فليضم لشكله وقد زيد فيها الأسر والفقد والملا ولوث وعتق فاظفرن بنقله فصارت لدي عد ثلاثين اتبعت بسنتين فاطلب نصها في محله
ا هـ .
وفي شرح التاودي على نظم ابن عاصم جملة ما ذكره الناظم من مسائل ما تجوز فيه شهادة السماع تسعة عشر ، وعدها ابن العربي إحدى وعشرين فقال أيا سائلي إلى آخر البيت الرابع ، وزاد ولده ستة فقال منها الهبات إلى قوله فليضم لشكله :
فدونكها عشرين من بعد سبعة تدل على حفظ الفقيه ونبله أبي نظم العشرين من بعد واحد فأتبعتها ستا تماما لفعله
، وزاد ابن عبد السلام خمسة ، ونظمها بعضهم فقال وقد زيد فيها إلى قوله فاطلب نصها في محله ، ونظمها أيضا العبدوسي ، وذيله ابن غازي بما زاده عليه إلى أن قال في آخره :
لولا التداخل بعد ذي في الزائد لبلغت عشرين دون واحد
ا هـ
بإصلاح البيت الأخير ، والله سبحانه وتعالى أعلم . [ ص: 22 ]
حاشية ابن الشاط
قال ( الفرق الثالث والمائتان بين قاعدة ما يملك من المنفعة بالإجارات وبين قاعدة ما لا يملك منها بالإجارات إلى قوله نعم يختص ذلك بالقضاء بالملك والشفعة في الأرضين فإنها ثابتة )
قلت ما قاله في ذلك صحيح [ ص: 4 - 5 ] قال ( أو نقول قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك رحمه الله تعالى إن البلد الفلاني فتح عنوة هذا ليس بفتيا يقلد فيها إلى قوله أو أخبر عن وقوع ذلك السبب فهو شهادة )
قلت لا يتعين كونه شهادة بل يتعين أن يكون غير شهادة لأن الشهادة من شرطها أن تكون خبرا يقصد المخبر به أن يترتب عليه فصل قضاء ، وقول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك إنها فتحت عنوة لا إشعار فيه بذلك القصد فهو نوع من الخبر غير الشهادة قال ( وإن المذهب الذي يقلد فيه الإمام خمسة إلى قوله فليس كل ما يقوله الإمام هو مذهب له بل تلك الخمسة خاصة ) قلت ما قاله في ذلك صحيح .
قال ( ولو nindex.php?page=treesubj&link=10283قال إمام زيد زنى لم نوجب الرجم بل نقول هذه شهادة هو فيها [ ص: 6 ] أسوة جميع العدول إلى آخر قوله أو نقول هذه شهادة لا بد فيها من آخر مع nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي يشهد بالخلع فينبغي له أن يفعل هنا كذلك ) قلت ما قاله في ذلك كلام لا دليل عليه ، ولا حاجة إليه ، وما الحامل له على دعوى أن ذلك من nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك شهادة حتى يحتاج في ذلك إلى آخر معه هذا كلام مبني على توهم كون قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك شهادة ، وذلك لتوهم وهم لا شك فيه قال ( وقد بسطت هذه المسائل في كتاب الأحكام في الفرق بين الفتاوى والأحكام وتصرف القاضي والإمام [ ص: 7 ] وهو كتاب نفيس فيه أربعون مسألة من هذا النوع ) قلت إن كانت تلك المسائل من هذا النوع من كل وجه فليس ذلك الكتاب بنفيس .
حاشية ابن حسين المكي المالكي
( الفرق الثالث والمائتان بين قاعدة ما يملك من المنفعة بالإجارات وبين قاعدة ما لا يملك منها بالإجارات )
وهو أن nindex.php?page=treesubj&link=6114_6072_6099_6100_6043_6054المنفعة متى اجتمعت فيها ثمانية شروط ملكت بالإجارة ، ومتى انخرم منها شرط من الثمانية لا تملك والمنفعة قال ابن عرفة ما لا تمكن الإشارة إليه حسا دون إضافة يمكن استيفاؤه غير جزء مما أضيف إليه فتخرج الأعيان ، ونحو العلم والقدرة ونصف العبد ونصف الدابة مشاعا ، وهي ركن لأنها المشتراة ا هـ .
وباقي أركانها أربعة كما في شراح خليل المؤجر والمستأجر والعوض والصيغة .
حاشية ابن حسين المكي المالكي
nindex.php?page=treesubj&link=6121 ( الشرط الأول ) إباحة المنفعة ، وذكر المنفعة احتراز من الغناء وآلات الطرب ونحوهما أي كالإجارة على إخراج الجان والدعاء وحل المربوط ، ونحو ذلك لعدم تحقيق المنفعة كما في الخرشي قال العدوي يفيد أنه لو تحقق المنفعة جاز فقد قال الأبي وأما ما يؤخذ على حل المعقود فإن كان يرقيه بالرقية العربية جاز ، وإن كان بالرقى العجمية لم يجز ، وفيه خلاف ، وكان الشيخ [ ص: 9 ] أي ابن عرفة يقول إن تكرر منه النفع جاز انتهى ا هـ وقال خليل في المختصر عاطفا على nindex.php?page=treesubj&link=6121_6125ما لا يجوز من الإجارة ، ولا تعليم غناء أو دخول حائض لمسجد أي لخدمته أو دار لتتخذ كنيسة كبيعها لذلك ا هـ .
قال عبق ، ومثل تعليم الغناء تعليم آلات الطرب كالعود والمزمار لأن ثبوت الملك على العوض فرع ثبوته على ملك المعوض ، ولخبر { nindex.php?page=hadith&LINKID=87472أن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه } ا هـ .
وقال العدوي على الخرشي قضية أن nindex.php?page=treesubj&link=27142_6121حكم الغناء المجرد عن مقتضى التحريم الكراهة أن تكون الإجارة على تعليم الغناء مكروهة لا حراما ا هـ .
وقال الحفيد في البداية أجمعوا على إبطال nindex.php?page=treesubj&link=6121كل منفعة كانت لشيء محرم العين ، وكذلك كل منفعة كانت محرمة بالشرع مثل أجر النوائح ، وأجر المغنيات ا هـ .
أي ، ومثل nindex.php?page=treesubj&link=6121الاستئجار على صنعة آنية من نقد كما في شراح المختصر .
حاشية ابن حسين المكي المالكي
nindex.php?page=treesubj&link=6125 ( الشرط الثاني ) قبول المنفعة للمعاوضة احترازا من النكاح كذا في الأصل ، وسلمه ابن الشاط ، ولا يظهر إلا إذا أراد نكاح المتعة ففي بداية الحفيد المجتهد nindex.php?page=showalam&ids=13170ابن رشد أكثر الصحابة ، وجميع فقهاء الأمصار على تحريمها لأن الأخبار تواترت بذلك عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ، وإنما اختلفت في الوقت الذي وقع فيه التحريم ففي بعض الروايات أنه حرمها يوم خيبر ، وفي بعضها يوم الفتح ، وفي بعضها في غزوة تبوك ، وفي بعضها في حجة الوداع ، وفي بعضها في عمرة القضاء وفي بعضها عام أوطاس ا هـ محل الحاجة منه بتصرف .
وأما nindex.php?page=treesubj&link=6125إجارة الفحول من الإبل والبقر والدواب للنزو ففي البداية أيضا أجاز nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أن يكري الرجل فحله على أن ينزو أكواما معلومة ، ولم يجز ذلك nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة ، ولا nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي ، وحجة من لم يجز ذلك ما جاء من nindex.php?page=treesubj&link=6125_6114النهي عن عسيب الفحل ، ومن أجازه شبهه بسائر المنافع ، وهذا ضعيف لأنه تغليب القياس على السماع ا هـ المحتاج منه .
وأما الإجارة فيما حكى الله تعالى عن نبيه شعيب مع موسى عليهما الصلاة والسلام { nindex.php?page=tafseer&surano=28&ayano=27إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج } فإنها وإن قلنا إن شرع من قبلنا شرع لنا ما لم يرد ناسخ ، ولم يرد هنا ناسخ إلا أنها إجارة عين أجلها ، وسمى عوضها ، وهو عقده على إحدى ابنتيه ، وكثير من المفسرين أنها الصغرى التي أرسلها في طلبه ، وقيل الكبرى ، ولا يرد عدم تبعيض البضع إذ لا يلزم تبعيض العوض فلذا زاد ابن عرفة لفظة بعضه في تعريف الإجارة بقوله بيع منفعة ما أمكن نقله غير سفينة ولا حيوان لا يعقل بعوض غير ناشئ عنها بعضه يتبعض بتبعضها ا هـ .
ونمنع كون nindex.php?page=treesubj&link=6054_6094الانتفاع بالبضع ليس متمولا بدليل أن nindex.php?page=treesubj&link=23651_10719_11180من غصب امرأة ووطئها يلزمه مهرها كما في الخرشي والعدوي عليه فتأمل بإمعان .
حاشية ابن حسين المكي المالكي
( الشرط الثالث ) كون المنفعة متقومة احترازا من التافه الحقير الذي لا يقابل بالعوض أي بالمال في نظر الشرع كاستئجار نار ليوقد منها سراجا ، وقد نص ابن يونس أن من قال ارق هذا الجبل ولك كذا أنه لا شيء له كما في الحطاب قال وقد اختلف في فروع نظرا إلى أن المنفعة هل هي متقومة أم لا كالمصحف والأشجار للتجفيف كما في البناني على عبق قال الخرشي يجوز nindex.php?page=treesubj&link=27914استئجار المصحف لمن يقرأ فيه لجواز بيعه خلافا nindex.php?page=showalam&ids=13055لابن حبيب في منعه إجارته ا هـ .
قال العدوي عليه أي لأن إجارته كأنها ثمن القرآن بخلاف بيعه فإنه ثمن للورق ، والخط nindex.php?page=showalam&ids=13055فابن حبيب يوافق على جواز بيعه ، ويخالف في إجارته فقد بيعت المصاحف في أيام عثمان رضي الله عنه فلم ينكر أحد من الصحابة ذلك فكان إجماعا ا هـ .
وفي الأصل واختلف في nindex.php?page=treesubj&link=6120_6070استئجار الأشجار لتجفيف الثياب فمنعه ابن القاسم ا هـ أي ، وأجزأه ابن عبد السلام نظرا إلى أن الانتفاع به على هذا الوجه مما يتأثر الشجر به ، وينقص منفعة كثيرة منه فهي منفعة تتقوم كما في عبق ، وفي الخرشي قال في التوضيح ، والخلاف فيها خلاف في حال هل هذه منفعة متقومة أم لا ا هـ .
حاشية ابن حسين المكي المالكي
( الشرط الرابع ) أو تكون أي nindex.php?page=treesubj&link=6074المنفعة مملوكة احترازا من الأوقاف على السكنى كبيوت المدارس والخوانق ، وكذا كل بلاد فتحها المسلمون عنوة ، وقد وقع الخلاف في مكة فذهب nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي إلا أنها فتحت صلحا محتجا بما روي { nindex.php?page=hadith&LINKID=87473أن nindex.php?page=showalam&ids=22خالد بن الوليد قتل قوما فوداهم رسول الله صلى الله عليه وسلم } ، وهو دليل الصلح ، ولا خلاف عن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك وأصحابه أنها فتحت عنوة محتجين باتفاق الأئمة على أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل مكة مجاهدا بالأسلحة ناشرا للألوية باذلا للأمان لمن دخل دار nindex.php?page=showalam&ids=12026أبي سفيان ، وهذا لا يكون إلا في العنوة قطعا قالوا ويجب أن يعتقد أن { النبي صلى الله عليه وسلم إنما ودى الطائفة الذين قتلهم nindex.php?page=showalam&ids=22خالد بن الوليد } لكونه صلى الله عليه وسلم أمنهم وعصم دماءهم جميعا بين الأدلة ، وكان مقتضى اتفاق المالكية على أن مكة فتحت عنوة أن لا يقولوا بجواز كراء دورها لا سيما ، ومشهور مذهب nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أن nindex.php?page=treesubj&link=23659أرض العنوة تصير وقفا بمجرد الاستيلاء عليها سواء كانت أرض زراعة أو أرض دور كما في تحفة المريد السالك للبناني المكي لكن قال الشيخ أبو الوليد ابن رشد في nindex.php?page=treesubj&link=6125كراء دور مكة أربع روايات عن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك .
( الأولى ) المنع وهو المشهور قال الشيخ محمد البناني المكي في رسالته تحفة المريد السالك ، وإليه ذهب جماعة من أهل المذهب ، وهو سماع ابن القاسم عن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك ا هـ .
وقاله nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة
( والثانية ) الجواز قال الشيخ محمد البناني المكي أيضا ، وفي مقدمات nindex.php?page=showalam&ids=13170ابن رشد أن الظاهر من مذهب ابن القاسم إجازة ذلك [ ص: 11 ] وهو مروي عن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أيضا كما في تبصرة اللخمي ثم قال ، وهو أشهر الروايات ، وهو المعتمد الذي به الفتوى ، وعليه جرى العمل من أئمة الفتوى والقضاة بمكة المشرفة قال ، وبه قال عمرو بن دينار nindex.php?page=showalam&ids=16248وطاوس nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي nindex.php?page=showalam&ids=12251وأحمد nindex.php?page=showalam&ids=14954وأبو يوسف nindex.php?page=showalam&ids=12918وابن المنذر كما في شرح العيني على nindex.php?page=showalam&ids=12070البخاري ا هـ .
( والثالثة ) الكراهة قال البناني المكي في تحفة المريد السالك ومن أهل المذهب من ذهب إلى كراهة بيع دور مكة وكرائها ، وهو مروي عن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أيضا ثم قال فيها أيضا قال في الموازنة ، وقد سمعت أن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالكا ا يكره كراء بيوت مكة ثم قال فإن قصد بالكراء الآلات والأخشاب جاز ، وإن قصد فيه البقعة فلا خير فيه ا هـ .
قال الحطاب ، وظاهره أن الكراهة على بابها أي للتنزيه ا هـ .
( والرابعة ) تخصيصها أي الكراهة بالموسم لكثرة الناس ، واحتياجهم للوقف قال البناني المكي أيضا قال nindex.php?page=showalam&ids=13170ابن رشد في المقدمات ، وحكى الداودي عنه أي عن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أنه كره كراءها في أيام الموسم خاصة انتهى ، وهكذا حكاه اللخمي عنه أيضا ا هـ .
وذلك لأمرين ( الأمر الأول ) أنهم استثنوا في مشهورهم المذكور مكة نظرا إلى أن النبي صلى الله عليه وسلم قد من بها على أهلها بأنفسهم وأموالهم فلا يقاس عليها غيرها فتكون أرض مكة ودورها ملكا لأهلها قال السهيلي في شرح البردة إنها فتحت عنوة غير أنه صلى الله عليه وسلم من على أهلها أنفسهم وأموالهم ، ولا يقاس عليها غيرها فأرضها إذا ودورها لأهلها ، ولكن أوجب الله عليهم التوسيع على الحجاج إذا قدموها فلا يأخذوا منهم كراء في مساكنها فهذا حكمها فلا عليك بعد هذا فتحت عنوة أو صلحا ، وإن كانت ظواهر الأحاديث أنها فتحت عنوة انتهى كما في تحفة المريد للبناني المكي
( الأمر الثاني ) قال الأصل ، ومثله لسند في الذخيرة كما في تحفة المريد السالك للبناني المكي اختلف العلماء في nindex.php?page=treesubj&link=23659أرض العنوة هل تصير وقفا بمجرد الاستيلاء عليها ، وهو الذي حكاه nindex.php?page=showalam&ids=14703الطرطوشي في تعليقه عن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أو للإمام قسمها كسائر الغنائم أو هو مخير في ذلك ، والقاعدة المتفق عليها أن مسائل الخلاف إذا اتصل ببعض أقوالها قضاء حاكم تعين القول به ، وارتفع الخلاف ، وتعين ما حكم به الحاكم ، وبهذا يجاب أيضا عما قيل إن مقتضى أن أرض العنوة لا تملك أنه يحرم nindex.php?page=treesubj&link=6125كراء دور مصر وأراضيها فإن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالكا رحمه الله صرح في الكتاب أي في كتاب المدونة ، وغيره بأنها فتحت عنوة ، ويلزم على ذلك تخطئة القضاة في إثبات الأملاك ، وعقود الإجارات ، والأخذ بالشفعاء ، ونحو ذلك فيها ، وكذا في كل ما قيل إنها فتحت عنوة كمكة زاد الأصل على أن القول بأن الدور وقف إنما يتناول الدور التي صادفها الفتح [ ص: 12 ] أما nindex.php?page=treesubj&link=23659إذا انهدمت تلك الأبنية ، وبنى أهل الإسلام دورا غير دور الكفار فهذه الأبنية لا تكون وقفا إجماعا ، وحيث قال nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك لا تكرى دور مكة مثلا يريد ما كان في زمانه باقيا من دور الكفار التي صادفها الفتح ، واليوم قد ذهبت تلك الأبنية فلا يكون قضاء الحاكم بذلك خطأ نعم يختص ذلك أي تخطئة القضاء بالقضاء بالملك والشفعة في الأرضين فإنها باقية ثابتة ا هـ .
كلام الأصل قال ابن الشاط ما قاله في ذلك أي هذا الجواب صحيح ، وأما جوابه عن الإيراد المذكور بأنا لا نسلم أنه يلزم على قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أنها فتحت عنوة تخطئة القضاة فيما ذكر إلا إذا سلمنا أن قوله ذلك فتيا يقلد فيها ، ومذهب له يجب على مقلده اتباعه فيه ، ونحن لا نقول إلا أن قوله ذلك شهادة منه رحمه الله بمنزلة قوله فلان أخذ ماله غصبا ، وخالع امرأته ، وذلك أن المذهب الذي يقلد فيه الإمام مشروط بشرطين
( الأول ) أن يكون أحد خمسة أمور لا سادس لها ( أحدها ) الأحكام كوجوب الوتر ( وثانيها ) الأسباب كالمعاطاة ( وثالثها ) الشروط كالنية في الوضوء ( ورابعها ) الموانع كالدين في الزكاة ( وخامسها ) الحجاج كشهادة الصبيان ( والثاني ) أن يختص بالقول بأحد هذه الخمسة ، ويخالفه غيره فيه إذ لا يفهم من مذهب الإنسان في العادة إلا ما اختص به كقولك هذه طريق زيد إذا اختص به أو هذه عادته إذا اختصت به أما إذا انتفى الاختصاص بأن اتفق الجميع على شيء منها فإنه لا يكون مذهبا لأحد فلا يقال إن وجوب رمضان مذهب nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك ، ولا غيره بل ذلك ثابت بالإجماع .
وأما ما عدا هذه الخمسة فلا يقال إنها مذهب يقلد فيه بل هو إما رواية أو شهادة أو غيرهما بل هو بمنزلة قول إمام زيد زنى فكما لا نوجب الرجم بذلك بل نقول هذه شهادة هو فيها أسوة جميع العدول إن كمل النصاب بشروطه رجمناه ، وإلا فلا كذلك قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك فتحت مصر أو مكة عنوة شهادة ، وإذا كانت شهادة ، وهو لم يباشر الفتح تعين أحد أمرين
( الأول ) أن يقال إنه نقل هذه الشهادة عن غيره ، وحينئذ لا يدرى هل أذن له ذلك الغير في النقل عنه أم لا ، وإن سلمنا أنه أذن له فقد عارضت هذه البينة بينة أخرى ، وهي أن nindex.php?page=showalam&ids=15124الليث بن سعد nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي وغيرهما قالوا الفتح وقع صلحا فهل يمكن أن يقال إن أحد البينتين أعدل فتقدم أو يقال هذا لا سبيل إليه إذ العلماء أجل من أن نفاوت نحن بين عدالتهم ، ولو سلمنا الهجوم عليهم في ذلك فالمذهب أنه لا يقضى بأعدل البينتين إلا في الأموال ، وليس العنوة ، والصلح من هذا الباب فلم قلتم إنه يقضى فيه بأعدل البينتين
( والأمر الثاني ) أن يقال إنه لم ينقل هذه الشهادة عن أحد بل هي استقلال ، وحينئذ لا يتأتى أن يقال مستندها [ ص: 13 ] السماع لأن الأصحاب عدوا المسائل التي تجوز فيها الشهادة بالسماع خمسا وعشرين ليست هذه منها وسلمنا أنها منها لكن حصل المعارض المانع من الحكم بهذه الشهادة ، وإذا ثبت بهذا أن قوله رحمه الله إنها فتحت عنوة شهادة لا مذهب له حتى يقلد فيه فتجري مجرى الشهادات ظهر تخطئة من أفتى بتحريم البيع والإجارة والشفعة في هذه البقاع بناء على قوله فيها ذلك ، وكذلك يظهر تخطئة من يفتي من الشافعية بإباحة البيع والإجارة والشفعة في هذه البقاع بناء على قول nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي إنها فتحت صلحا ، ويجعلون هذا مما يقلد فيه ، وإنما هو شهادة لا بد فيها من آخر مع nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي يشهد بذلك ألا ترى أن nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي رحمه الله لو جاء حاكما شافعيا فقال له إن فلانا صالح امرأته على ألف دينار نقدا ، وقد صارت خلعا منه هل يقضي بقوله وحده فيخرق الإجماع أو يقول هذه شهادة لا بد فيها من آخر مع nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي يشهد بالخلع فكما يقول في مثل هذا ذلك ينبغي أن يقوله هنا كذلك ، وقد بسطت هذه المسائل في كتاب الأحكام في الفرق بين الفتاوى والأحكام وتصرف القاضي والإمام ، وهو كتاب نفيس فيه أربعون مسألة من هذا النوع ا هـ .
بتصرف فقد تعقبه ابن الشاط بما ملخصه أن قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك إنها فتحت عنوة لا يتعين كونه شهادة إذ من شرط الشهادة أن تكون خبرا يقصد المخبر به أن يترتب عليه فصل قضاء ، ولا إشعار في قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك المذكور بذلك القصد فتعين أن يكون نوعا من الخبر غير الشهادة فما بسطه في كتاب الأحكام في الفرق بين الفتاوى والأحكام من المسائل إن كانت من نوع ما قاله هنا مما لا دليل عليه ، ولا حاجة إليه فليس ذلك الكتاب بنفيس ا هـ .
قلت وفي الحواشي الشربيني على محلى جمع الجوامع أن خبر الواحد مع القرائن المنفصلة يفيد العلم الضروري كالمتواتر إلا أن حصوله في المتواتر بواسطة ما لا ينفك التعريف عنه عادة من القرائن المتصلة فكأنه من نفس الخبر بخلاف الواحد المذكور فحصوله فيه بواسطة القرائن المنفصلة ا هـ .
ولا شك أن قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أن مكة فتحت عنوة كذلك لما تقدم من أن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالكا nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي وغيرهما قد اتفقوا على { nindex.php?page=hadith&LINKID=87470أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل مكة مجاهدا بالأسلحة ناشرا للألوية باذلا للأمان لمن دخل دار nindex.php?page=showalam&ids=12026أبي سفيان } ، وهذا لا يكون إلا في العنوة قطعا على أن في جمع الجوامع أن خبر الواحد بدون تلك القرائن يجب العمل به إجماعا في سائر الأمور الدينية سمعا ا هـ .
قال المحلي أي لا عقلا بشرطه لأنه صلى الله عليه وسلم كان يبعث الآحاد إلى القبائل والنواحي لتبليغ الأحكام كما هو معروف فلولا أنه يجب العمل بخبرهم لم يكن لبعثهم فائدة ا هـ .
قال العطار عن زكريا ، وشروطه عدالة وسمع [ ص: 14 ] وبصر وغيره مما هو معروف في محله ا هـ .
فتعين الجواب الأول عن الإيراد المذكور فتأمل بدقة وسبب الخلاف في كراء دور مكة أمران ( الأول ) ما مر من الخلاف في أنها فتحت عنوة أو صلحا ، وعلى الأول فهل ينظر إلى أنه قد من على أهلها بأنفسهم وأموالهم مطلقا أم لا مطلقا أم ينظر إليه في غير أيام الموسم . ( والأمر الثاني ) تعارض الأدلة
وقال nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد بن الحسن فليس المقيم بها أحق بالمنزل من القادم عليها انتهى ، وقال العيني في شرحه على nindex.php?page=showalam&ids=12070البخاري ، وممن ذهب إلى عدم جواز بيع دور مكة وإجارتها nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة nindex.php?page=showalam&ids=16908ومحمد nindex.php?page=showalam&ids=16004والثوري nindex.php?page=showalam&ids=16568وعطاء بن أبي رباح nindex.php?page=showalam&ids=16879ومجاهد nindex.php?page=showalam&ids=16867ومالك nindex.php?page=showalam&ids=12418وإسحاق انتهى ( وأما السنة ) فأحاديث منها ما أخرجه nindex.php?page=showalam&ids=14695الطحاوي عن علقمة بن فضلة الكناني قال كانت الدور على عهد النبي صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر وعثمان رضي الله عنهم ما تباع ولا تكرى ، ولا تدعى إلا السواد لم تبع رباعها في زمن النبي صلى الله عليه وسلم ، ولا أبي بكر ، ولا عمر فمن احتاج سكن ، ومن استغنى أسكن ( ومنها ) ما أخرجه nindex.php?page=showalam&ids=14695الطحاوي من طريق nindex.php?page=showalam&ids=16879مجاهد عن nindex.php?page=showalam&ids=13عبد الله بن عمرو بن العاص رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال { nindex.php?page=hadith&LINKID=31384لا يحل بيع بيوت مكة ، ولا إجارتها } ( ومنها ) ما رواه nindex.php?page=showalam&ids=16360عبد الرزاق عن منصور عن nindex.php?page=showalam&ids=16879مجاهد أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه قال يا أهل مكة لا تتخذوا لدوركم أبوابا لينزل البادي حيث شاء ( ومنها ) ما رواه nindex.php?page=showalam&ids=14695الطحاوي عن عبيد الله عن nindex.php?page=showalam&ids=17191نافع عن [ ص: 15 ] nindex.php?page=showalam&ids=12ابن عمر رضي الله عنهما أن عمر نهى أهل مكة أن يغلقوا أبواب دورهم دون الحجاج ( ومنها ) ما أخرجه nindex.php?page=showalam&ids=14695الطحاوي أيضا عن nindex.php?page=showalam&ids=12عبد الله بن عمر رضي الله عنهما قال من أكل كراء بيوت أهل مكة فإنما يأكل نارا في بطنه ، واستدل القائل بالجواز بما أخرجه nindex.php?page=showalam&ids=12070البخاري nindex.php?page=showalam&ids=17080، ومسلم في صحيحيهما ، وأبو داود nindex.php?page=showalam&ids=15395، والنسائي nindex.php?page=showalam&ids=13478، وابن ماجه { nindex.php?page=hadith&LINKID=87475عن nindex.php?page=showalam&ids=111أسامة بن زيد رضي الله عنهما أنه قال يا رسول الله أين تنزل غدا في دارك بمكة فقال هل ترك لنا nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل من رباع أو دور } ، وكان nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل ورث أبا طالب هو وطالب لم يرثه جعفر ، ولا علي شيئا ، وكان nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل وطالب كافرين فقال عمر بن الخطاب رضي الله عنه لا يرث المؤمن الكافر قال الفاكهي هذه الدار كانت لهاشم بن عبد مناف ثم صارت لابنه عبد المطلب فقسمها بين ولده فمن ثم صار للنبي صلى الله عليه وسلم حق أبيه عبد الله ، وفيها ولد النبي صلى الله عليه وسلم ا هـ .
قال القسطلاني ، وظاهر قوله وهل ترك لنا nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل من رباع أنها كانت ملكه فأضافها إلى نفسه ثم قال وكان قد استولى عليها طالب nindex.php?page=showalam&ids=222وعقيل على الدار كلها باعتبار ما ورثاه من أبيهما لكونهما كانا لم يسلما ، وباعتبار ترك النبي صلى الله عليه وسلم لحقه منها بالهجرة ، وفقد طالب ببدر فباع nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل الدار كلها .
وقال العيني كان أبو طالب أكبر ولد عبد المطلب احتوى على أملاكه وحده على عادة الجاهلية من تقديم الأسن فتسلط عليها عقيل بعد هجرة النبي صلى الله عليه وسلم فباعها ، وقال الداودي باع nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل ما كان للنبي صلى الله عليه وسلم ، ولمن هاجر من بني عبد المطلب كما كانوا يفعلون بدور من هاجر من المؤمنين ، وإنما أمضى رسول الله صلى الله عليه وسلم تصرفات nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل إما كرما وجودا ، وإما استمالة nindex.php?page=showalam&ids=222لعقيل ، وإما تصحيحا لتصرفات الجاهلية كما أنه يصح أنكحة الكفار ا هـ .
حكى الفاكهي أن هذه الدار لم تزل بيد أولاد nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل إلى أن باعوها nindex.php?page=showalam&ids=17045لمحمد بن يوسف أخي nindex.php?page=showalam&ids=14078الحجاج بمائة ألف دينار ا هـ .
كما في العيني والقسطلاني ، ووجه الدلالة من هذا الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم لما أجاز بيع nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل الدور التي ورثها دل ذلك على جواز بيعها قال nindex.php?page=showalam&ids=14228الخطابي احتج بهذا الحديث على جواز بيع دور مكة لأن النبي صلى الله عليه وسلم أجاز بيع nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل الدور التي ورثها ، وكان nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل وطالب ورثا أباهما لأنهما إذ ذاك كانا كافرين فورثاها ثم أسلم nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل فباعها ا هـ .
وأما ما استدل به على المنع فقد أجابوا عنه فأما عن حديث nindex.php?page=showalam&ids=13عبد الله بن عمرو المار فهو لأنه يقاوم حديث nindex.php?page=showalam&ids=111أسامة هذا في صحته لأن في سنده إسماعيل بن إبراهيم بن مهاجر ، وضعفه يحيى nindex.php?page=showalam&ids=15395، والنسائي ، والأصل في باب المعارضة التساوي ، ولئن [ ص: 16 ] سلمنا المساواة على تقدير فرض صحة حديث nindex.php?page=showalam&ids=13عبد الله بن عمرو فلا يكتفى بها بل يكشف عن وجه ذلك من طريق النظر فوجدنا أن ما يقضي به حديث nindex.php?page=showalam&ids=111أسامة أولى وأصوب من حديث nindex.php?page=showalam&ids=13عبد الله بن عمرو ، وذاك أن المسجد الحرام وغيره من المساجد وجميع nindex.php?page=treesubj&link=26814_26208المواضع التي لا تدخل في ملك أحد لا يجوز لأحد أن يبني فيها بناء ، ولا يحجر موضعا منها ألا ترى أن موضع الوقوف بعرفة لا يجوز أن ينبني فيه بناء ، وكذلك منى لا يجوز لأحد أن يبني فيها دارا لحديث { nindex.php?page=hadith&LINKID=87476عائشة رضي الله عنها قالت قلت يا رسول الله ألا تتخذ لك بمنى بيتا أو بناء يظلك ، قال : لا يا عائشة إنها مناخ لمن سبق } فقال أخرجه nindex.php?page=showalam&ids=12251أحمد ، والترمذي nindex.php?page=showalam&ids=13478، وابن ماجه nindex.php?page=showalam&ids=14695، والطحاوي ، ووجدنا مكة على خلاف ذلك لأنه قد أجيز فيها البناء ، وأيضا فإن { nindex.php?page=hadith&LINKID=87477النبي صلى الله عليه وسلم قال يوم دخل مكة في غزوة الفتح من دخل دار nindex.php?page=showalam&ids=12026أبي سفيان فهو آمن ، ومن دخل داره فهو آمن } فأثبت nindex.php?page=showalam&ids=12026لأبي سفيان ملك داره .
وأثبت لهم أملاكهم على دورهم حيث أضافا إليهم فهذا يدل على أن مكة مما يبنى فيها الدور ، ومما يغلق عليها الأبواب فإذا كان كذلك تكون صفتها صفة المواضع التي تجري عليها الأملاك ، وتقع فيها المواريث فحينئذ يجوز بيع الدور التي فيها ، وتجوز إجارتها قال nindex.php?page=showalam&ids=13439ابن قدامة أضاف النبي صلى الله عليه وسلم الدار nindex.php?page=showalam&ids=12026لأبي سفيان إضافة ملك بقوله من دخل دار nindex.php?page=showalam&ids=12026أبي سفيان فهو آمن ، ولأن أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم كانت لهم دور بمكة دار لأبي بكر nindex.php?page=showalam&ids=15، وللزبير بن العوام nindex.php?page=showalam&ids=137، وحكيم بن حزام ، وغيرهم مما يكثر تعدادهم فبعض بيع ، وبعض في يد أعقابهم إلى اليوم ، وإن عمر رضي الله عنه اشترى من nindex.php?page=showalam&ids=90صفوان بن أمية دارا بأربعة آلاف درهم ، واشترى nindex.php?page=showalam&ids=33معاوية من nindex.php?page=showalam&ids=137حكيم بن حزام دارين بمكة إحداهما بستين ألف درهم ، والأخرى بأربعين ألف درهم ، وهذه قصص اشتهرت فلم تنكر فصارت إجماعا ، ولأنها أرض حية لم ترد عليها صدقة محرمة فجاز بيعها كسائر الأراضي ا هـ .
كما في العيني قال الحطاب في حاشيته على منسك خليل قال القاضي تقي الدين الفاسي ، والقول بمنع ذلك فيه نظر لأن غير واحد من علماء الصحابة وخلفائهم عملوا بخلافه في أوقات مختلفة ثم ذكر وقائع من ذلك عن عمر ، وعثمان nindex.php?page=showalam&ids=14، وابن الزبير nindex.php?page=showalam&ids=33، ومعاوية رضي الله عنهم قال الحطاب ، وعلى القول بجواز البيع والكراء اقتصر ابن الحاج فإنه قال في مناسكه : واختلف أهل العلم في كراء بيوت مكة وبيعها فذكر الخلاف بين العلماء ثم قال ، وأباحت طائفة من أهل العلم بيع رباع [ ص: 17 ] مكة ، وكراء منازلها منهم nindex.php?page=showalam&ids=16248طاوس وعمرو بن دينار ، وهو قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي ثم ذكر حجج كل قول ، وقال والدليل على صحة قول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك ، ومن قال بقوله قول الله عز وجل { nindex.php?page=tafseer&surano=59&ayano=8الذين أخرجوا من ديارهم وأموالهم } وقوله صلى الله عليه وسلم يوم الفتح { nindex.php?page=hadith&LINKID=87478من دخل دار nindex.php?page=showalam&ids=12026أبي سفيان فهو آمن ، ومن دخل داره فهو آمن } فأثبت nindex.php?page=showalam&ids=12026لأبي سفيان ملك داره ، وأثبت لهم أملاكهم على دورهم .
وقوله صلى الله عليه وسلم في حجة الوداع { nindex.php?page=hadith&LINKID=87479هل ترك لنا nindex.php?page=showalam&ids=222عقيل منزلا } يدل على أنها ملك لأربابها ، وأن عمر ابتاع دارا بأربعة آلاف درهم ، وأن دور أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم بأيدي أعقابهم منهم أبو بكر nindex.php?page=showalam&ids=15والزبير بن العوام nindex.php?page=showalam&ids=137وحكيم بن حزام nindex.php?page=showalam&ids=59وعمرو بن العاص وغيرهم ، وقد بيع بعضها ، وتصدق ببعضها ، ولم يكونوا يفعلون ذلك إلا في أملاكهم ، وهم أعلم بالله ورسوله ممن بعدهم ا هـ .
( وأما ) عن قوله تعالى { nindex.php?page=tafseer&surano=22&ayano=25والمسجد الحرام الذي جعلناه للناس } الآية فهو أن المراد بالمسجد المسجد الذي يكون فيه النسك والصلاة لا سائر دور مكة قال ابن خزيمة إذ لو كان المسجد الحرام واقعا على جميع الحرم لما جاز حفر بئر ولا قبر ، ولا التغوط ، ولا البول ، ولا إلقاء الجيف والنتن ، ولا دخول الجنب والحائض الحرم ، والجماع فيه ، ولا نعلم عالما منع من ذلك ، ولا كره لجنب وحائض دخول الحرم ولا الجماع فيه ، ولو كان كذلك لجاز الاعتكاف في دور مكة ، وحوانيتها ، ولا يقول بذلك أحد كما في القسطلاني
( وأما ) عن حديث علقمة بن فضلة الكناني الذي أخرجه nindex.php?page=showalam&ids=14695الطحاوي nindex.php?page=showalam&ids=13933والبيهقي فهو أنه منقطع لأن علقمة ليس بصحابي ، والمنقطع لا تقوم به حجة كما قامت بحديث nindex.php?page=showalam&ids=111أسامة المسند الصحيح
( وأما ) عن حديث nindex.php?page=showalam&ids=12عبد الله بن عمر فهو أنه موقوف على nindex.php?page=showalam&ids=12ابن عمر ، والموقوف لا يقاوم حديث nindex.php?page=showalam&ids=111أسامة المرفوع
( وأما ) عما رواه nindex.php?page=showalam&ids=16360عبد الرزاق عن منصور عن nindex.php?page=showalam&ids=16879مجاهد nindex.php?page=showalam&ids=14695والطحاوي عن عبد الله عن nindex.php?page=showalam&ids=17191نافع عن nindex.php?page=showalam&ids=12ابن عمر رضي الله عنهما فهو أن المراد منهما كراهة الكراء رفقا بالوفود ، ولا يلزم من ذلك منع البيع والشراء والإجارة فيها ألا ترى أن عمر رضي الله عنه اشترى من nindex.php?page=showalam&ids=90صفوان بن أمية داره بأربعة آلاف درهم كما تقدم فلو كان بيع دور مكة حراما لما اشتراها منه فدل شراؤه رضي الله عنه على الجواز ا هـ .
كلام الشيخ محمد البناني المكي في تحفة المريد بتصرف وزيادة ما
( تنبيه ) في المدونة قال nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك أكره nindex.php?page=treesubj&link=26208البنيان الذي أحدثه الناس بمنى قال سند ، وجملة ذلك أن منى لا ملك لأحد فيها ، وليس لأحد أن يحجر فيها موضعا يحوزه له إلا أن ينزل منها منزلا فيختص به [ ص: 18 ] حتى يفرغ من منسكه ويخرج منها ، والأصل في ذلك ما روته { nindex.php?page=hadith&LINKID=87480عائشة رضي الله عنها قالت قلنا يا رسول الله ألا تبني لك موضعا يظلك بمنى قال لا منى مناخ لمن سبق } خرجه الترمذي nindex.php?page=showalam&ids=15395والنسائي ، وهذا يمنع أن يحجر أحد فيها بنيانا إلا أن يكون نازلا بالبنيان الذي بها ثم وإن كان بها كره له أيضا قال nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك في الموازية لأنه تضييق على الناس ، وكره إجارة البنيان الذي بها ، والله أعلم أفاده البناني المكي في تحفة المريد .
حاشية ابن حسين المكي المالكي
nindex.php?page=treesubj&link=6098 ( الشرط الخامس ) أن لا يتضمن استيفاء عين احترازا عن nindex.php?page=treesubj&link=6098إجارة الأشجار لثمارها والغنم لنتاجها قاله الأصل ، وسلمه ابن الشاط ، ومثله في مختصر خليل إلا أنه زاد قيد قصد حيث قال بلا استيفاء عين قصد فقال بهرام احترز به من إجارة الثياب ونحوها فإن بعضها ، وإن ذهب بالاستعمال لكن بحكم التبع ، ولم يقصد بخلاف الثمرة والشاة ، والحاصل أن محط الفائدة قوله قصد ، وذلك لأن في الإجارة استيفاء عين لكن لا قصدا أفاده العدوي على الخرشي .
وقال تبعا لعبق لا يخفى أن إطلاق الإجارة عليهما أي على الأشجار والغنم لما ذكر مجاز لأنه ليس فيهما بيع منفعة ، وإنما فيهما بيع ذات كما علم من كلامه فلا يحتاج لذكرهما في محترز هذا الشرط نعم يصح جعلهما محترزه nindex.php?page=treesubj&link=6098_6120إن استأجر الشجر لأمرين التجفيف عليها ، وأخذ ثمرتها والشاة للانتفاع بها في شيء يجوز الانتفاع بها فيه ، ولأخذ لبنها ا هـ .
وسلمه محشوا عبق قال الأصل ، واستثني من ذلك أي من منع ما يتضمن استيفاء عين إجارة المرضع للبنها للضرورة في الحضانة ا هـ .
قال الخرشي ولنص القرآن سواء كانت أجرة الظئر نقدا أو طعاما ، ولا يكون من باب بيع الطعام بالطعام إلى أجل للعلة السابقة ، ولو كان الرضيع محرم الأكل أي كجحش صغير أو مهر صغير أو غيرهما فيجوز أن تكرى له حمارة ترضعه للضرورة ا هـ .
قال العدوي عليه فالولد nindex.php?page=treesubj&link=12927الصغير إذا لم يجد امرأة ترضعه يرضع على الحمار قاله شيخنا عبد الله ا هـ .
nindex.php?page=treesubj&link=6072 ( الشرط السادس ) أن يقدر على تسليمها احترازا من استئجار الأخرس للكلام ، والأعمى للخط قال الخرشي من شروط المنفعة التي تحصل للمستأجر أن يكون مقدورا على تسليمها للمستأجر حسا فلا تجوز nindex.php?page=treesubj&link=6072إجارة الأعمى للخط ، والأخرس للكلام ، وشرعا فلا تجوز nindex.php?page=treesubj&link=6125_6121الإجارة على إخراج الجان والدعاء وحل المربوط ، ونحو ذلك لعدم تحقق المنفعة ، ولا على تعليم الغناء ودخول الحائض المسجد ا هـ . وكتب العدوي على قوله وشرعا ما نصه قد يقال يستغنى عن ذلك بقول المصنف ، ولا حظر كما في عبق ا هـ .
nindex.php?page=treesubj&link=6119 ( الشرط [ ص: 19 ] السابع ) أن تحصل للمستأجر احترازا من العبادات كالصوم ونحوه أي مما لا يقبل النيابة سواء كان واجبا عينا كصلاة الفرض أو كفائيا كصلاة الجنازة أو كان سنة كصلاة الوتر أو رغيبة كركعتي الفجر أو نفلا كأربع قبل الظهر ، وبعده .
وقبل العصر قال البناني وأما الصلاة والصوم من سائر المندوبات كقراءة القرآن وسائر الأذكار فتجوز الإجارة عليها قال ابن فرحون في شرح nindex.php?page=showalam&ids=12671ابن الحاجب بعد ذكر قول ابن عبد السلام ، ولا يلزم من تعين العبادة وجوبها لأن أكثر مندوبات الصلاة أي والصوم متعينة كصلاة الفجر والوتر وصيام عاشوراء وعرفة فهذه يمنع الاستئجار عليها ، وإن لم تكن واجبة على المكلف ، ومعنى تعينها على المكلف أنه لا يصح وقوعها من غير من خوطب بها فلو أجيز الاستئجار عليها لأدى ذلك إلى أكل المال بالباطل ا هـ .
قالوا هذا حكم الصلاة والصوم الواجب من ذلك والمندوب ، وأما قراءة القرآن فالإجارة عليها مبنية على وصول ثواب القراءة للميت ثم استدل على أن الراجح وصول ذلك له بكلام nindex.php?page=showalam&ids=13170ابن رشد ، وغيره انظر مصطفى الرماصي ا هـ .
كلام البناني قال وقد نص ابن عبد السلام ، وغيره على منع nindex.php?page=treesubj&link=6119الاستئجار على صلاة الجنازة قال ابن فرحون فإن قلت صلاة الجنازة عبادة لا يتعين فعلها على أحد ، ولا يجوز الاستئجار عليها قلت لما كانت عبادة من جنس الصلاة المتميزة بصورتها للعبادة والصلاة لا تفعل لغير العبادة منع الاستئجار عليها .
وأما الغسل فيكون للعبادة والنظافة وغير ذلك ، وكذا الحمل للميت شاركه في الصورة أشياء كثيرة فلم يتمحض بصورته للعبادة في جميع أنواعه بخلاف صلاة الجنازة فألحقت بما أشبهته ا هـ .
انظر مصطفى الرماصي . ا هـ .
قال العدوي على الخرشي ، وكذلك nindex.php?page=treesubj&link=6119الأمر بالمعروف ، والنهي عن المنكر لا يمكن الاستئجار فيه كما أفاده في حاشية اللقاني ا هـ .
أي لأن كلا منهما لما لم يفعل لغير العبادة منع الاستئجار عليه ، وفي بداية الحفيد واتفقوا على إبطال كل منفعة كانت فرض عين على الإنسان بالشرع مثل الصلاة ، وغيرها ، واختلفوا في nindex.php?page=treesubj&link=6089_22712_6119إجارة المؤذن على الأذان فقوم لم يروا فيه بأسا ، وقوم كرهوا ذلك محتجين بما روي عن nindex.php?page=showalam&ids=61عثمان بن أبي العاص قال قال رسول الله صلى الله عليه وسلم { nindex.php?page=hadith&LINKID=87481اتخذوا مؤذنا لا يتخذ على أذانه أجرا } والمبيحون قاسوه على الأفعال غير الواجبة ، وهذا هو سبب الاختلاف في أنه هل هو واجب أم ليس بواجب ، واختلفوا أيضا في nindex.php?page=treesubj&link=6181الاستئجار على تعليم القرآن فأجازه قوم محتجين بما روي عن { nindex.php?page=hadith&LINKID=87482خارجة بن الصامت عن عمه قال أقبلنا من عند رسول الله [ ص: 20 ] صلى الله عليه وسلم فأتينا على حي من أحياء العرب فقالوا إنكم جئتم من عند هذا الحبر فهل عندكم دواء أو رقية فإن عندنا معتوها في القيود فقلنا لهم نعم فجاءوا به فجعلت أقرأ عليه فاتحة الكتاب ثلاثة أيام غدوة وعشية أجمع بزاقي ثم أتفل عليه فكأنما نشط من عقال فأعطوني جعلا فقلت : لا حتى أسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم فسألته فقال كل لعمري من أكل برقية باطل فلقد أكلت برقية حق } ، وبما روي عن nindex.php?page=showalam&ids=44أبي سعيد الخدري { nindex.php?page=hadith&LINKID=87483أن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا في غزاة فمروا بحي من أحياء العرب فقالوا هل عندكم من راق فإن سيد الحي قد لدغ أو قد عرض له قال فرقى رجل بفاتحة الكتاب فبرئ فأعطي قطيعا من الغنم فأبى أن يقبلها فسأل عن ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال بم رقيته قال بفاتحة الكتاب قال وما يدريك أنها رقية قال ثم قال رسول الله صلى الله عليه وسلم خذوها واضربوا لي معكم فيها بسهم } . وكرهوه أي حرمه قوم آخرون قائلين هو من باب nindex.php?page=treesubj&link=6774_6782_6731الجعل على تعليم الصلاة قالوا ولم يكن الجعل المذكور في الإجارة على تعليم القرآن ، وإنما كان على الرقي والاستئجار ، والرقي عندنا جائز سواء كان بالقرآن أو غيره لأنه كالعلاجات ، وليس واجبا على الناس ، وأما تعليم القرآن فهو واجب على الناس ا هـ بتصرف فافهم .
nindex.php?page=treesubj&link=6114 ( الشرط الثامن ) كونها معلومة احترازا من المجهولات من المنافع كمن استأجر آلة لا يدري ما يعمل بها أو دارا لمدة غير معلومة ، وذلك أن nindex.php?page=treesubj&link=6100شرط الإجارة التي هي عقد من العقود أن تكون صادرة من عاقد كالعاقد الصادر منه البيع ، وأن تكون بأجر كالأجر الذي مراد به العوض الذي هو الثمن ، وأما المثمن ، وهو المنافع فلما كان من شأنها أن تكون وقت العقد معدومة كان في العقد عليها غرر وبيع لما لم يخلق حتى حكي عن الأصم وابن علية منع الإجارة لذلك إلا أن جميع فقهاء الأمصار والصدر الأول قالوا بجوازها نظرا إلى أنها ، وإن كانت معدومة لكنها مستوفاة في الغالب ، والشرع إنما لحظ من هذه المنافع ما يستوفى في الغالب أو يكون استيفاؤه ، وعدم استيفائه على السواء ، ولا يتحقق ما يستوفى إلا بتعينه ، واستدلوا على جوازها من الكتاب بقوله تعالى { nindex.php?page=tafseer&surano=65&ayano=6فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن } وقوله تعالى { nindex.php?page=tafseer&surano=28&ayano=27إني أريد أن أنكحك } الآية ، ومن السنة الثابتة ما خرجه nindex.php?page=showalam&ids=12070البخاري عن عائشة قالت { nindex.php?page=hadith&LINKID=13345استأجر رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبو بكر رجلا من بني الديل هاديا خريتا ، وهو على دين كفار قريش فدفعا إليه راحلتيهما ، ووعداه غار ثور بعد ثلاث ليال براحلتيهما } ، وحديث { nindex.php?page=hadith&LINKID=87484nindex.php?page=showalam&ids=36جابر أنه باع من النبي صلى الله عليه وسلم بعيرا ، وشرط ظهره إلى المدينة } ، وما جاز استيفاؤه [ ص: 21 ] بالشرط جاز استيفاؤه بالأجر كما في بداية الحفيد ، والله أعلم .
( تنبيه ) ما تقدم عن الأصل من أن الأصحاب عدوا المسائل التي تجوز فيها الشهادة بالسماع خمسا وعشرين هو بحسب ما عنده وحضره ، وإلا فهي تزيد على ذلك وفي حاشية الصاوي على شرح أقرب المسالك أنهى بعضهم مسائل ما تجوز فيه شهادة السماع لاثنتين وثلاثين مسألة ، وقد جمعت في أبيات ، ونصها :
أيا سائلي عما ينفذ حكمه ويثبت سمعا دون علم بأصله ففي العزل والتجريح والكفر بعده وفي سفه أو ضد ذلك كله وفي البيع والأحباس والصدقات والرضاع وخلع النكاح وحله وفي قسمة أو نسبة وولاية وموت وحمل والمضر بأهله ومنها الهبات والوصية فاعلمن وملك قديم قد يضن بمثله ومنها ولادات ومنها حرابة ومنها الإباق فليضم لشكله وقد زيد فيها الأسر والفقد والملا ولوث وعتق فاظفرن بنقله فصارت لدي عد ثلاثين اتبعت بسنتين فاطلب نصها في محله
ا هـ .
وفي شرح التاودي على نظم ابن عاصم جملة ما ذكره الناظم من مسائل ما تجوز فيه شهادة السماع تسعة عشر ، وعدها ابن العربي إحدى وعشرين فقال أيا سائلي إلى آخر البيت الرابع ، وزاد ولده ستة فقال منها الهبات إلى قوله فليضم لشكله :
فدونكها عشرين من بعد سبعة تدل على حفظ الفقيه ونبله أبي نظم العشرين من بعد واحد فأتبعتها ستا تماما لفعله
، وزاد ابن عبد السلام خمسة ، ونظمها بعضهم فقال وقد زيد فيها إلى قوله فاطلب نصها في محله ، ونظمها أيضا العبدوسي ، وذيله ابن غازي بما زاده عليه إلى أن قال في آخره :
لولا التداخل بعد ذي في الزائد لبلغت عشرين دون واحد
ا هـ
بإصلاح البيت الأخير ، والله سبحانه وتعالى أعلم . [ ص: 22 ]