قال ( وينبغي إذا أخذه أن يشهد أنه يأخذه ليرده ) فالإشهاد حتم فيه عليه على قول أبي حنيفة ومحمد ، حتى لو رده من لم يشهد وقت الأخذ لا جعل له عندهما لأن ترك الإشهاد أمارة أنه أخذه لنفسه وصار كما إذا اشتراه من الآخذ أو اتهبه أو ورثه فرده على مولاه لا جعل له لأنه رده لنفسه ، إلا إذا أشهد أنه اشتراه ليرده فيكون له الجعل وهو متبرع في أداء الثمن

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَيَنْبَغِي إذَا أَخَذَهُ أَنْ يُشْهِدَ أَنَّهُ يَأْخُذُهُ لِيَرُدَّهُ ) قَالَ الْمُصَنِّفُ ( فَالْإِشْهَادُ حَتْمٌ فِيهِ ) أَيْ فِي أَخْذِ الْآبِقِ ( عَلَيْهِ ) أَيْ عَلَى الْآخِذِ ( عَلَى قَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ وَمُحَمَّدٍ ) وَتَفْسِيرُ بَعْضِهِمْ حَتْمٌ بِأَنَّهُ وَاجِبٌ تَسَاهُلٌ وَإِلَّا يَلْزَمُ بِتَرْكِهِ اسْتِحْقَاقُ الْعِقَابِ ، وَنَقْطَعُ بِأَنَّهُ إذَا أَخَذَهُ بِقَصْدِ الرَّدِّ إلَى الْمَالِكِ وَاتَّفَقَ أَنَّهُ لَمْ يُشْهِدْ لَا إثْمَ عَلَيْهِ ، وَإِنَّمَا الْإِشْهَادُ شَرْطٌ عِنْدَهُمَا خِلَافًا لِأَبِي يُوسُفَ لِاسْتِحْقَاقِ الْجُعْلِ وَلِسُقُوطِ الضَّمَانِ إنْ مَاتَ عِنْدَهُ أَوْ أَبَقَ ( لِأَنَّ تَرْكَ الْإِشْهَادِ أَمَارَةٌ أَنَّهُ أَخَذَهُ لِنَفْسِهِ فَصَارَ كَمَا لَوْ اشْتَرَاهُ ) الرَّادُّ ( مِنْ الْآخِذِ أَوْ اتَّهَبَهُ ) مِنْهُ ( فَرَدَّهُ عَلَى مَوْلَاهُ لَا جُعْلَ لَهُ لِأَنَّهُ رَدَّهُ لِنَفْسِهِ ) لِأَنَّهُ بِالشِّرَاءِ أَوْ الِاتِّهَابِ قَاصِدٌ لِتَمَلُّكِهِ ظَاهِرًا فَيَكُونُ غَاصِبًا فِي حَقِّ سَيِّدِهِ فَرَدَّهُ لِإِسْقَاطِ الضَّمَانِ عَنْ نَفْسِهِ ، وَهَذَا مَعْنَى قَوْلِهِ رَدَّهُ لِنَفْسِهِ ، وَكَذَا لَوْ أَوْصَى لَهُ بِهِ أَوْ وَرِثَهُ فِي كُلِّ ذَلِكَ يَكُونُ قَابِضًا لِنَفْسِهِ فَيَضْمَنُهُ ، فَإِذَا رَدَّهُ لَا جُعْلَ لَهُ لِأَنَّهُ لِنَفْسِهِ لِأَنَّهُ يُسْقِطُ الضَّمَانَ عَنْ نَفْسِهِ إلَّا أَنْ يُشْهِدَ عِنْدَ الشِّرَاءِ مِنْ الْآخِذِ أَنَّهُ إنَّمَا اشْتَرَيْته لِأَرُدَّهُ عَلَى مَالِكِهِ لِأَنَّهُ لَا يَقْدِرُ عَلَى رَدِّهِ إلَّا بِشِرَائِهِ فَحِينَئِذٍ ( يَكُونُ لَهُ الْجُعْلُ ) وَلَا يَرْجِعُ عَلَى السَّيِّدِ بِشَيْءٍ مِنْ الثَّمَنِ لِأَنَّهُ مُتَبَرِّعٌ بِهِ كَمَا لَوْ أَنْفَقَ عَلَيْهِ بِغَيْرِ إذْنِ الْقَاضِي

( قوله وينبغي إذا أخذه أن يشهد أنه يأخذه ليرده ) قال المصنف ( فالإشهاد حتم فيه ) أي في أخذ الآبق ( عليه ) أي على الآخذ ( على قول أبي حنيفة ومحمد ) وتفسير بعضهم حتم بأنه واجب تساهل وإلا يلزم بتركه استحقاق العقاب ، ونقطع بأنه إذا أخذه بقصد الرد إلى المالك واتفق أنه لم يشهد لا إثم عليه ، وإنما الإشهاد شرط عندهما خلافا لأبي يوسف لاستحقاق الجعل ولسقوط الضمان إن مات عنده أو أبق ( لأن ترك الإشهاد أمارة أنه أخذه لنفسه فصار كما لو اشتراه ) الراد ( من الآخذ أو اتهبه ) منه ( فرده على مولاه لا جعل له لأنه رده لنفسه ) لأنه بالشراء أو الاتهاب قاصد لتملكه ظاهرا فيكون غاصبا في حق سيده فرده لإسقاط الضمان عن نفسه ، وهذا معنى قوله رده لنفسه ، وكذا لو أوصى له به أو ورثه في كل ذلك يكون قابضا لنفسه فيضمنه ، فإذا رده لا جعل له لأنه لنفسه لأنه يسقط الضمان عن نفسه إلا أن يشهد عند الشراء من الآخذ أنه إنما اشتريته لأرده على مالكه لأنه لا يقدر على رده إلا بشرائه فحينئذ ( يكون له الجعل ) ولا يرجع على السيد بشيء من الثمن لأنه متبرع به كما لو أنفق عليه بغير إذن القاضي