كوقوع الدرة في بحر لا يمكن إخراجها منه أو انفلات ما لا يرجى عوده من طير أو صيد متوحش أو اختلاط نحو ثوب أو شاة بمثله ولم يمكن التمييز ، بخلاف نحو ثمر بمثله لأن المثلية تقتضي الشركة فلا تعذر بخلاف المتقوم ، أو انقلاب عصير خمرا ولم يعد خلا . ( فإن تلف ) بآفة سماوية أو حصل له ما في معنى التلف
نعم يثبت للمشتري الخيار [ ص: 78 ] وهذا ما اقتضاه كلامهما في باب الرهن وجرى عليه ابن المقري هنا في بعض النسخ وإن أطلقا هنا أنه كالتلف وإن عاد خلا ، ووقوع صخرة على أرض أو ركوب رمل عليها لا يمكن رفعهما كما جزما به في الشفعة واقتضاه كلامهما في الإجارة لكن رجحا هنا كونه تعييبا واعتمده بعضهم ، وفرق ببقاء عين الأرض والحيلولة لا تقتضي فسخا كالإباق والشفعة تقتضي تملكا وهو متعذر حالا لعدم الرؤية والانتفاع والإجارة تقتضي الانتفاع في الحال ، وهو متعذر بحيلولة الماء وترقب زواله لا نظر له لتلف المنافع ، وقد يمنع بأنهم لو نظروا هنا لمجرد بقاء العين لم يقولوا بالانفساخ في وقوع الدرة وما بعده إلا أن يقال بأن الفرق بينهما واضح وهو عدم العلم ببقاء العين في هذه بخلاف الأرض ( انفسخ البيع ) أي قدر انفساخه قبل التلف فتكون زوائده للمشتري حيث لم يختص الخيار بالبائع ( وسقط الثمن ) الذي لم يقبض ، فإن قبض وجب رده لفوات التسليم المستحق بالعقد فبطل كما لو تفرقا في عقد الصرف قبل القبض وينتقل الملك في المبيع للبائع قبيل التلف فتجهيزه عليه لانتقال الملك فيه إليه ، [ ص: 79 ] ولا يستثنى من طرده ما لو وضعه بين يديه عند امتناعه لما مر أنه قبض له ولا إحبال أبي المشتري الأمة وتعجيز مكاتب بعد بيعه شيئا لسيده وموت مورثه البائع لأن قبض المشتري موجود في الثلاثة حكما وهو كاف ، ولا من عكسه أيضا قبض المشتري له من البائع وديعة بأن كان له حق الحبس إذ تلفه بيده كتلفه بيد البائع كما صرحوا به لأنه لا أثر لهذا القبض ولهذا كان الأصح بقاء حبس البائع بعده ، وما وقع للزركشي في هذه آخر الوديعة مما يخالف ما تقرر سهو وإن أقره الشيخ رحمة الله عليه ، ولا ما قبضه المشتري في زمن خيار البائع وحده فتلفه حينئذ كهو بيد البائع فيفسخ العقد به وله ثمنه وللبائع عليه قيمته يوم تلفه لأن الملك حينئذ للبائع فلم يوجد فيه المعنى الذي في البيع بعد الخيار وقبل القبض ( لم يبرأ في الأظهر ) إذ هو إبراء عما لم يجب وهو غير صحيح وإن وجد سببه . ولو [ ص: 80 ] أبرأه المشتري عن الضمان
والثاني يبرأ لوجود سبب الضمان فلا ينفسخ به البيع ولا يسقط به الثمن ( ولم يتغير الحكم ) السابق ، وفائدة هذا كما قاله الزركشي نفي توهم عدم الانفساخ إذا تلف وأن الإبراء كما لا يرفع الضمان لا يرفع الفسخ بالتلف ولا المنع من التصرف وإن زعم بعضهم عدم فائدته