( فلا يصح ) الرهن كالمأخوذة بالبيع الفاسد أو السوم و ( المغصوبة والمستعار ) وألحق بها ما يجب رده فورا كالأمانة الشرعية ( في الأصح ) لأنه تعالى ذكر الرهن في المداينة فلا يثبت في غيرها ، ولأنها لا تستوفى من ثمن المرهون فيدوم حبسه لا إلى غاية ، والثاني يصح كضمانها ، وفرق الأول بأن الضامن للعين يقدر على تحصيلها فيحصل المطلوب بالضمان ، وحصول العين من ثمن المرهون لا يتصور ، أما الأمانة كالوديعة فلا يصح بها جزما ، وبه علم بطلان ما اعتيد من ( بالعين ) [ ص: 250 ] المضمونة ، وبه صرح أخذ رهن من مستعير كتاب موقوف الماوردي وما أفتى به القفال من لزوم شرط الواقف ذلك ، والعمل به مردود بأنه رهن بالعين لا سيما وهي غير مضمونة لو تلفت من غير تقصير وبأن الراهن بعض المستحقين وهو لا يكون كذلك ، وقال السبكي : إن عنى الرهن الشرعي فباطل أو اللغوي وأراد أن يكون المرهون تذكرة صح وإن جهل مراده احتمل بطلان الشرط حملا على الشرعي ، فلا يجوز إخراجه برهن تعذره ولا بغيره لمخالفته للشرط أو لفساد الاستثناء ، فكأنه قال : لا يخرج مطلقا ، وشرط هذا صحيح لأن خروجه مظنة ضياعه ، واحتمل صحته حملا على اللغوي وهو الأقرب تصريحا للكلام ما أمكن انتهى . واعترض الزركشي ترجيحه بأن الأحكام الشرعية لا تتبع اللغة ، وكيف يحكم بصحته مع امتناع حبسه شرعا فلا فائدة لها . وأجيب عنه بأنه إنما عمل بشرطه مع ذلك لأنه لم يرض بالانتفاع به إلا بإعطاء الآخذ وثيقة تبعثه على إعادته وتذكره به حتى لا ينساه وإن كان ثقة لأنه مع ذلك قد يتباطأ في رده كما هو مشاهد ويبعث الناظر على طلبه لأنه يشق عليه مراعاتها ، وإذا قلنا بهذا فالشرط بلوغها ثمنه لو أمكن بيعه على ما بحث إذ لا يبعث على ذلك إلا حينئذ واعلم أن محل اعتبار شرط عدم إخراجه وإن ألغينا شرط الرهن ما لم يتعسر الانتفاع به في ذلك المحل وإلا جاز إخراجه منه لموثوق به ينتفع به في محل آخر ويرده [ ص: 251 ] لمحله عند قضاء حاجته كما أفتى بذلك بعضهم وهو ظاهر .