( والأصح أنه لو شرط في الكفالة أنه يغرم المال ) ولو مع قوله ( إن فات التسليم بطلت ) الكفالة ; إذ هو شرط ينافي مقتضاها بناء على أنه لا يغرم عند الإطلاق ، والثاني تصح بناء على مقابله ، وإنما صح قرض شرط فيه رد نحو مكسر عن نحو صحيح ، وضمان بشرط الخيار للمضمون له أو حلول المؤجل ; لأن الغرم هنا مستقل يفرد بعقد فأثر شرطه كشرط عقد وغيره مما ذكر صفة تابعة لا يحل بمقتضى العقد من كل وجه فألغيت وحدها ، وصورة المسألة كما قاله الإسنوي عن الماوردي أن يقول : كفلت بدنه بشرط الغرم ، أو على أني أغرم أو نحوه ، فلو قال : كفلت بدنه فإن مات فعلى المال صحت الكفالة وبطل التزام المال ، وهو محمول كما قاله الزركشي على ما إذا لم يرد به الشرط : أي وإلا بطلت الكفالة أيضا ، وما عورض به من أنه يرجع إلى الاختلاف في دعوى الصحة والفساد والأصح تصديق مدعي الصحة كما مر يجاب عنه بأنه ، وإن رجع إلى ذلك بطلت أيضا كما لو باع ذراعا من أرض وقال : أردت به معينا ; لأنه أعلم بنيته ، ولو قال كفلت لك نفسه على أنه إن مات فأنا ضامنه بطلت الكفالة والضمان ; لأنه شرط ينافيها أيضا

( وَالْأَصَحُّ أَنَّهُ لَوْ شَرَطَ فِي الْكَفَالَةِ أَنَّهُ يَغْرَمُ الْمَالَ ) وَلَوْ مَعَ قَوْلِهِ ( إنْ فَاتَ التَّسْلِيمُ بَطَلَتْ ) الْكَفَالَةُ ; إذْ هُوَ شَرْطٌ يُنَافِي مُقْتَضَاهَا بِنَاءً عَلَى أَنَّهُ لَا يَغْرَمُ عِنْدَ الْإِطْلَاقِ ، وَالثَّانِي تَصِحُّ بِنَاءً عَلَى مُقَابِلِهِ ، وَإِنَّمَا صَحَّ قَرْضٌ شُرِطَ فِيهِ رَدُّ نَحْوِ مُكَسَّرٍ عَنْ نَحْوِ صَحِيحٍ ، وَضَمَانٌ بِشَرْطِ الْخِيَارِ لِلْمَضْمُونِ لَهُ أَوْ حُلُولِ الْمُؤَجَّلِ ; لِأَنَّ الْغُرْمَ هُنَا مُسْتَقِلٌّ يُفْرَدُ بِعَقْدٍ فَأَثَرُ شَرْطِهِ كَشَرْطِ عَقْدٍ وَغَيْرِهِ مِمَّا ذُكِرَ صِفَةً تَابِعَةً لَا يَحِلُّ بِمُقْتَضَى الْعَقْدِ مِنْ كُلِّ وَجْهٍ فَأُلْغِيَتْ وَحْدَهَا ، وَصُورَةُ الْمَسْأَلَةِ كَمَا قَالَهُ الْإِسْنَوِيُّ عَنْ الْمَاوَرْدِيِّ أَنْ يَقُولَ : كَفَلْت بَدَنَهُ بِشَرْطِ الْغُرْمِ ، أَوْ عَلَى أَنِّي أَغْرَمُ أَوْ نَحْوَهُ ، فَلَوْ قَالَ : كَفَلْت بَدَنَهُ فَإِنْ مَاتَ فَعَلَى الْمَالِ صَحَّتْ الْكَفَالَةُ وَبَطَلَ الْتِزَامُ الْمَالِ ، وَهُوَ مَحْمُولٌ كَمَا قَالَهُ الزَّرْكَشِيُّ عَلَى مَا إذَا لَمْ يُرِدْ بِهِ الشَّرْطَ : أَيْ وَإِلَّا بَطَلَتْ الْكَفَالَةُ أَيْضًا ، وَمَا عُورِضَ بِهِ مِنْ أَنَّهُ يَرْجِعُ إلَى الِاخْتِلَافِ فِي دَعْوَى الصِّحَّةِ وَالْفَسَادِ وَالْأَصَحُّ تَصْدِيقُ مُدَّعِي الصِّحَّةِ كَمَا مَرَّ يُجَابُ عَنْهُ بِأَنَّهُ ، وَإِنْ رَجَعَ إلَى ذَلِكَ بَطَلَتْ أَيْضًا كَمَا لَوْ بَاعَ ذِرَاعًا مِنْ أَرْضٍ وَقَالَ : أَرَدْت بِهِ مُعَيَّنًا ; لِأَنَّهُ أَعْلَمُ بِنِيَّتِهِ ، وَلَوْ قَالَ كَفَلْت لَكَ نَفْسَهُ عَلَى أَنَّهُ إنْ مَاتَ فَأَنَا ضَامِنُهُ بَطَلَتْ الْكَفَالَةُ وَالضَّمَانُ ; لِأَنَّهُ شَرْطٌ يُنَافِيهَا أَيْضًا

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( قوله : كشرط عقد ) أي في عقد

( قوله : فألغيت وحدها ) يتأمل معنى إلغاء شرط الخيار للمضمون له فإنه صاحب الحق ومتمكن من الإبراء متى شاء فاشتراط الخيار له تصريح بمقتضى العقد ، ويمكن أن يجاب بأن معنى إلغائها أنه لا يترتب عليها شيء يزيد على مقتضى العقد ( قوله : وما عورض به ) أي قوله كما قال والزركشي إلخ

( قوله : في دعوى الصحة ) أي من قوله صحت الكفالة ( قوله : من أرض ) أي الدين

حاشية المغربي

. ( قوله : وما عورض به ) أي وما عورض به ما اقتضاه قول الزركشي ما إذا لم يرد به الشرط من تصديقه في هذه الإرادة .

وحاصل المعارضة أنه ينبغي أن يبنى على دعوى [ ص: 453 ] الصحة والفساد : أي فيصدق مدعي عدم نية الشرطية