قوله ( وإن nindex.php?page=treesubj&link=11173_11311_26352تزوج أمة يظنها حرة   ) [ ص: 169 ] وكذا لو شرطها حرة فبانت أمة . ( فأصابها وولدت منه . فالولد حر . ويفديهم بمثلهم يوم ولادتهم ، ويرجع بذلك على من غره . ويفرق بينهما إن لم يكن ممن يجوز له نكاح الإماء . وإن كان يجوز له ذلك : فله الخيار . فإن رضي بالمقام معها ، فما ولدت بعد ذلك : فهو رقيق ) . اعلم أنه إذا تزوج أمة يظنها حرة ، أو شرطها حرة واعتبر في المستوعب مقارنة الشرط للعقد . واختاره قبله nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي فبانت أمة ، فلا يخلو : إما أن يكون ممن يجوز له نكاح الإماء أو لا . فإن كان ممن لا يجوز له نكاح الإماء . فالمذهب : أن النكاح باطل كما لو علم بذلك . وعليه الأصحاب . وقطعوا به . وقدمه في الفروع ، وقال : وعند أبي بكر يصح . فلا خيار . واعلم أن قول أبي بكر : إنما حكي عنه فيما إذا شرطها أمة فبانت حرة . كما تقدم . وذكر nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي في الجامع : أنه قياس قوله " فيما إذا شرطها كتابية فبانت مسلمة " ثم فرق بينهما . فالذي نقطع به : أن نقل صاحب الفروع هنا عن أبي بكر : إما سهو ، أو يكون هنا نقص . وهو أولى . ويدل على ذلك : أنه قال بعده : وبناه في الواضح على الخلاف في الكفاءة . فهذا لا يلائم المسألة . والله أعلم .

وإن كان ممن يجوز له نكاح الإماء : فله الخيار . كما قال nindex.php?page=showalam&ids=13439المصنف . وظاهره وظاهر كلام جماعة : إطلاق الظن . فيدخل فيه : ظنه أنها حرة الأصل أو عتيقة . [ ص: 170 ] وقطع في المحرر ، والنظم ، والرعايتين ، والحاوي ، والمنور ، والفروع وغيرهم : أنه لا خيار له إذا ظنها عتيقة . وهذا المذهب . ولعله مراد من أطلق . وظاهر كلام الزركشي : التنافي بين العبارتين . وقدم في الترغيب : أنه لو ظنها حرة لا خيار له . وقيل : لا خيار لعبد . وهو احتمال في المغني ، والشرح . وقيل : لا فسخ مطلقا . حكاه في الرعاية الصغرى . فإذا اختار المقام تقرر عليه المهر المسمى كاملا . على الصحيح من المذهب . وقيل : ينسب قدر مهر المثل إلى مهر المثل كاملا . فيكون له بقدر نسبته من المسمى ، يرجع به على من غره .

فائدة :

لو nindex.php?page=treesubj&link=11317_11316_26351أبيح للحر نكاح أمة ، فنكحها ، ولم يشترط حرية أولاده   : فهم أرقاء لسيدها . على الصحيح من المذهب . وعليه الأصحاب . nindex.php?page=showalam&ids=12251وعنه : أن ولد العربي يكون حرا . وعلى أبيه فداؤه . ذكره الزركشي في آخر كتاب النفقات على الأقارب . وإن شرط حرية الولد ، فقال في الروضة في إرث غرة الجنين : إن شرط زوج الأمة حرية الولد : كان حرا . وإن لم يشرط : فهو عبد . انتهى .

ذكره في الفروع في أواخر " باب مقادير ديات النفس " . قال ابن القيم رحمه الله في إعلام الموقعين في الجزء الثالث في الحيل المثال الثالث والسبعون : إذا شرط الزوج على السيد حرية أولاده : صح . وما ولدته فهم أحرار . قوله ( والولد حر ) . هذا المذهب . وعليه الأصحاب ، وقال : ينعقد حرا باعتقاده .

قال nindex.php?page=showalam&ids=13372ابن عقيل : ينعقد حرا كما يعد ولد القرشي قرشيا . nindex.php?page=showalam&ids=12251وعنه : الولد بدون الفداء رقيق . [ ص: 171 ] قوله ( ويفديهم ) . هذا المذهب . قاله في المغني ، وغيره . قال الشارح : وهو الصحيح . وجزم به في الوجيز ، وغيره . وقدمه في الفروع ، وغيره . nindex.php?page=showalam&ids=12251وعنه : لا يلزمه فداؤهم . قال الزركشي : نقل ابن منصور : لا فداء عليه ، لانعقاد الولد حرا . nindex.php?page=showalam&ids=12251وعنه : أنه يقال له " افتد أولادك ، وإلا فهم يتبعون الأم " . قال nindex.php?page=showalam&ids=13439المصنف ، والشارح : فظاهر هذا أنه خيره بين فدائهم وبين تركهم رقيقا . فعلى المذهب : يفديهم بقيمتهم . على الصحيح . اختاره nindex.php?page=showalam&ids=13439المصنف ، والشارح ، وصاحب التلخيص ، وابن منجا . وقدمه في الفروع في " باب الغصب " لأنه أحاله عليه . وجزم به في الوجيز . nindex.php?page=showalam&ids=12251وعنه : يفديهم بمثلهم في القيمة . قدمه في الفائق . واختاره أبو بكر . قاله nindex.php?page=showalam&ids=13439المصنف ، والشارح . ويحتمله كلام nindex.php?page=showalam&ids=13439المصنف هنا . nindex.php?page=showalam&ids=12251وعنه : يضمنهم بأيهما شاء . اختاره أبو بكر في المقنع . nindex.php?page=showalam&ids=12251وعنه : يفديهم بمثلهم في صفاتهم تقريبا . اختاره nindex.php?page=showalam&ids=14209الخرقي ، nindex.php?page=showalam&ids=14953والقاضي ، وأصحابه .

قال ابن منجا في شرحه : هذا المذهب . وهو ظاهر كلام nindex.php?page=showalam&ids=13439المصنف هنا . والخلاف هنا كالخلاف المذكور في باب الغصب ، فيما إذا اشترى الجارية من الغاصب ، أو وهبها له ، ووطئها وهو غير عالم . فإن الأصحاب أحالوه عليه .

قوله ( يوم ولادتهم ) . هذا الصحيح من المذهب . وعليه الأصحاب . nindex.php?page=showalam&ids=12251وعنه : وقت الخصومة . [ ص: 172 ]

فائدتان

إحداهما : لا يضمن منهم إلا من ولد حيا في وقت يعيش لمثله ، سواء عاش أو مات بعد ذلك . الثانية : ولد المكاتبة مكاتب . ويغرم أبوه قيمته ، على الصحيح من الروايتين . والمعتق بعضها : يجب لها البعض فيسقط . وولدها يغرم أبوه قدر رقه .

تنبيه :

قوله ( فبانت أمة ) . يعني : بالبينة لا غير . على الصحيح من المذهب . وقيل : وبإقرارها أيضا . قوله ( وإن كان عبدا ، فولده أحرار . ويفديهم إذا عتق ) . فيكون الفداء متعلقا بذمته . وهو المذهب . جزم به nindex.php?page=showalam&ids=14209الخرقي ، وصاحب الوجيز ، والمحرر ، والنظم ، والرعايتين ، والحاوي وغيرهم . وقدمه في الفروع ، وشرح ابن منجا . وقيل : يتعلق برقبته . وهو رواية في الترغيب . قال الشيخ تقي الدين رحمه الله : وهذا هو المتوجه قولا واحدا ; لأنه ضمان جناية محضة . وأطلقهما في المغني ، والشرح . وقيل : يتعلق بكسبه . فيرجع به سيده في الحال . قوله ( ويرجع بذلك على من غره ) . بلا نزاع كأمره بإتلاف مال غيره بأنه له . فلم يكن له . ذكره في الواضح . لكن من nindex.php?page=treesubj&link=27362شروط رجوعه على من غره   : أن يكون قد شرط له أنها حرة مطلقا . على الصحيح من المذهب . وعليه جماهير الأصحاب . وقطع به كثير منهم . [ ص: 173 ]

وقيل : إن كان الشرط مقارنا للعقد : رجع ، وإلا فلا . اختاره nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي . وقطع به في المستوعب ، فقال " الشرط الثالث : أن يشترط حريتها في نفس العقد . فأما إن تقدم ذلك على العقد : فهو كما لو تزوجها مطلقا من غير اشتراط الحرية . فلا يثبت له خيار الفسخ " انتهى .

وقال في المغني ، والشرح : ويرجع أيضا بذلك على من غره ، مع إيهامه بقرينة حريتها . وفي المغني أيضا : ولو كان الغار أجنبيا كوكيلها . قال في الفروع : وما ذكره في المغني : هو إطلاق نصوصه . وقاله nindex.php?page=showalam&ids=11851أبو الخطاب . وقاله أيضا فيما إذا دلس غير البائع . قال الزركشي : وظاهر كلام nindex.php?page=showalam&ids=12251أحمد رحمه الله في رواية حرب يقتضي الرجوع مع الظن . وهو اختيار nindex.php?page=showalam&ids=13439أبي محمد ، وأبي العباس . إذ الصحابة الذين قضوا بالرجوع لم يستفصلوا . ويحقق ذلك : أن الأصحاب لم يشترطوا ذلك في الرجوع في العيب . انتهى .

فائدة :

لمستحق الفداء مطالبة الغار ابتداء . نص عليه . وجزم به في المحرر ، والرعايتين ، والفروع ، والحاوي الصغير ، وغيرهم . قال في الرعاية ، قلت : كما لو مات عبدا أو عتيقا أو مفلسا . وجعل الشيخ تقي الدين رحمه الله : في المسألة روايتين . قال ابن رجب : وكذلك أشار إليه جده في تعليقه على الهداية . قال ابن رجب رحمه الله : وهو الأظهر . ويرجع هذا إلى أن nindex.php?page=treesubj&link=27362المغرور : هل يطالب ابتداء بما يستقر ضمانه على الغار ، أم لا يطالب به سوى الغار ؟  كما نص عليه في رواية جماعة هنا . ومتى قلنا : يخير بين مطالبة الزوج والغار ، فلا فرق بين أن يكون أحدهما موسرا والآخر معسرا ، أو يكونا موسرين . [ ص: 174 ] وإن قلنا : لا يجوز سوى مطالبة الغار ابتداء ، وكان الغار معسرا والآخر موسرا : فهل يطالب هنا ؟ فيه تردد . وقد تشبه المسألة بما إذا كانت عاقلة القاتل خطأ ممن لا تحمل العقل . فهل يحمل القاتل الدية ، أم لا ؟ انتهى .

تنبيهان :

الأول : سكوت nindex.php?page=showalam&ids=13439المصنف عن ذكر المهر يدل على أنه لا يرجع به . وهو إحدى الروايتين . اختاره أبو بكر . قال nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي : الأظهر أنه لا يرجع ; لأن nindex.php?page=showalam&ids=12251الإمام أحمد رحمه الله قال : كنت أذهب إلى حديث nindex.php?page=showalam&ids=8علي رضي الله عنه ثم هبته . وكأني أميل إلى حديث nindex.php?page=showalam&ids=2عمر رضي الله عنه فحديث nindex.php?page=showalam&ids=8علي رضي الله عنه بالرجوع بالمهر . وحديث nindex.php?page=showalam&ids=2عمر رضي الله عنه عنه بعدمه . والرواية الثانية : يرجع به أيضا . اختاره nindex.php?page=showalam&ids=14209الخرقي . قال الزركشي : اختاره nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي ، وأبو محمد يعني به nindex.php?page=showalam&ids=13439المصنف وغيرهما . وقدمه في المستوعب ، والمغني ، والشرح ، والزركشي ، وغيرهم . قلت : وهو المذهب . فعلى هذه الرواية : يجب المهر المسمى . على الصحيح من المذهب . nindex.php?page=showalam&ids=12251وعنه : مهر المثل . اختاره nindex.php?page=showalam&ids=13439المصنف . ويأتي ذلك في آخر كتاب الصداق في النكاح الفاسد . الثاني قوله ( ويرجع بذلك على من غره ) إن كان الغار السيد : عتقت إذا أتى بلفظ الحرية ، وزالت المسألة . وإن كان بغير لفظ الحرية : لم تعتق ، ولم يجب له شيء ; إذ لا فائدة في وجوب شيء له ، ويرجع به عليه . [ ص: 175 ] لكن إن قلنا : إن الزوج لا يرجع بالمهر ، وجب للسيد . وإن كان الغار للأمة رجع عليها . على الصحيح من المذهب . وهو ظاهر كلام أكثر الأصحاب . واختاره nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي ، وغيره . وقدمه في المغني ، والشرح ، والفروع . وقيل : لا يرجع عليها . وأطلقهما الزركشي . نقل ابن الحكم لا يرجع عليها . قال nindex.php?page=showalam&ids=13439المصنف : ظاهر كلام nindex.php?page=showalam&ids=12251الإمام أحمد رحمه الله : لا يرجع عليها . قال الزركشي : ظاهر كلام nindex.php?page=showalam&ids=12251الإمام أحمد رحمه الله في رواية جماعة : لا يرجع عليها . فعلى الأول : هل يتعلق بذمتها ، أو برقبتها ؟ فيه وجهان . وأطلقهما في الفروع

قال nindex.php?page=showalam&ids=13439المصنف ، والشارح ، nindex.php?page=showalam&ids=13168وابن رزين في شرحه ، والزركشي : هل يتعلق برقبتها أو بذمتها ؟ على وجهي استدانة العبد بدون إذن سيده . وتقدم ذلك في أواخر " باب الحجر " وأن الصحيح : أنه يتعلق برقبته . وقال nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي : قياس قول nindex.php?page=showalam&ids=14209الخرقي : أنه يتعلق بذمتها . لأنه قال في nindex.php?page=treesubj&link=27362_11511الأمة إذا خالعت زوجها بغير إذن سيدها  يتبعها به إذا عتقت . فكذا هنا . وإن كانت الغارة مكاتبة : فلا مهر لها في أصح الوجهين . قاله في الفروع . وجزم به في المغني ، والشرح . وإن كان الغار أجنبيا ، فالصحيح من المذهب : أنه يرجع عليه . ونص عليه في رواية عبد الله ، nindex.php?page=showalam&ids=16207وصالح . وعليه جماهير الأصحاب . وقطعوا به . وظاهر كلام nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي : عدم الرجوع عليه . فإنه قال : الغار وكيلها ، أو هي نفسها . قاله الزركشي وإن كان الغار الوكيل : رجع عليه في الحال . [ ص: 176 ] وإن كان الغرر منها ومن وكيلها : فالضمان بينهما نصفان . قاله في المستوعب وغيره . ويأتي نظيرها في الغرر بالعيب .

قَوْلُهُ ( وَإِنْ nindex.php?page=treesubj&link=11173_11311_26352تَزَوَّجَ أَمَةً يَظُنُّهَا حُرَّةً   ) [ ص: 169 ] وَكَذَا لَوْ شَرَطَهَا حُرَّةً فَبَانَتْ أَمَةً . ( فَأَصَابَهَا وَوَلَدَتْ مِنْهُ . فَالْوَلَدُ حُرٌّ . وَيَفْدِيهِمْ بِمِثْلِهِمْ يَوْمَ وِلَادَتِهِمْ ، وَيَرْجِعُ بِذَلِكَ عَلَى مَنْ غَرَّهُ . وَيُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا إنْ لَمْ يَكُنْ مِمَّنْ يَجُوزُ لَهُ نِكَاحُ الْإِمَاءِ . وَإِنْ كَانَ يَجُوزُ لَهُ ذَلِكَ : فَلَهُ الْخِيَارُ . فَإِنْ رَضِيَ بِالْمُقَامِ مَعَهَا ، فَمَا وَلَدَتْ بَعْدَ ذَلِكَ : فَهُوَ رَقِيقٌ ) . اعْلَمْ أَنَّهُ إذَا تَزَوَّجَ أَمَةً يَظُنُّهَا حُرَّةً ، أَوْ شَرَطَهَا حُرَّةً وَاعْتَبَرَ فِي الْمُسْتَوْعِبِ مُقَارَنَةَ الشَّرْطِ لِلْعَقْدِ . وَاخْتَارَهُ قَبْلَهُ nindex.php?page=showalam&ids=14953الْقَاضِي فَبَانَتْ أَمَةً ، فَلَا يَخْلُو : إمَّا أَنْ يَكُونَ مِمَّنْ يَجُوزُ لَهُ نِكَاحُ الْإِمَاءِ أَوْ لَا . فَإِنْ كَانَ مِمَّنْ لَا يَجُوزُ لَهُ نِكَاحُ الْإِمَاءِ . فَالْمَذْهَبُ : أَنَّ النِّكَاحَ بَاطِلٌ كَمَا لَوْ عَلِمَ بِذَلِكَ . وَعَلَيْهِ الْأَصْحَابُ . وَقَطَعُوا بِهِ . وَقَدَّمَهُ فِي الْفُرُوعِ ، وَقَالَ : وَعِنْدَ أَبِي بَكْرٍ يَصِحُّ . فَلَا خِيَارَ . وَاعْلَمْ أَنَّ قَوْلَ أَبِي بَكْرٍ : إنَّمَا حُكِيَ عَنْهُ فِيمَا إذَا شَرَطَهَا أَمَةً فَبَانَتْ حُرَّةً . كَمَا تَقَدَّمَ . وَذَكَرَ nindex.php?page=showalam&ids=14953الْقَاضِي فِي الْجَامِعِ : أَنَّهُ قِيَاسُ قَوْلِهِ " فِيمَا إذَا شَرَطَهَا كِتَابِيَّةً فَبَانَتْ مُسْلِمَةً " ثُمَّ فَرَّقَ بَيْنَهُمَا . فَاَلَّذِي نَقْطَعُ بِهِ : أَنَّ نَقْلَ صَاحِبِ الْفُرُوعِ هُنَا عَنْ أَبِي بَكْرٍ : إمَّا سَهْوٌ ، أَوْ يَكُونُ هُنَا نَقْصٌ . وَهُوَ أَوْلَى . وَيَدُلُّ عَلَى ذَلِكَ : أَنَّهُ قَالَ بَعْدَهُ : وَبَنَاهُ فِي الْوَاضِحِ عَلَى الْخِلَافِ فِي الْكَفَاءَةِ . فَهَذَا لَا يُلَائِمُ الْمَسْأَلَةَ . وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .

وَإِنْ كَانَ مِمَّنْ يَجُوزُ لَهُ نِكَاحُ الْإِمَاءِ : فَلَهُ الْخِيَارُ . كَمَا قَالَ nindex.php?page=showalam&ids=13439الْمُصَنِّفُ . وَظَاهِرُهُ وَظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ : إطْلَاقُ الظَّنِّ . فَيَدْخُلُ فِيهِ : ظَنُّهُ أَنَّهَا حُرَّةُ الْأَصْلِ أَوْ عَتِيقَةٌ . [ ص: 170 ] وَقَطَعَ فِي الْمُحَرَّرِ ، وَالنَّظْمِ ، وَالرِّعَايَتَيْنِ ، وَالْحَاوِي ، وَالْمُنَوِّرِ ، وَالْفُرُوعِ وَغَيْرِهِمْ : أَنَّهُ لَا خِيَارَ لَهُ إذَا ظَنَّهَا عَتِيقَةً . وَهَذَا الْمَذْهَبُ . وَلَعَلَّهُ مُرَادُ مَنْ أَطْلَقَ . وَظَاهِرُ كَلَامِ الزَّرْكَشِيّ : التَّنَافِي بَيْنَ الْعِبَارَتَيْنِ . وَقَدَّمَ فِي التَّرْغِيبِ : أَنَّهُ لَوْ ظَنَّهَا حُرَّةً لَا خِيَارَ لَهُ . وَقِيلَ : لَا خِيَارَ لِعَبْدٍ . وَهُوَ احْتِمَالٌ فِي الْمُغْنِي ، وَالشَّرْحِ . وَقِيلَ : لَا فَسْخَ مُطْلَقًا . حَكَاهُ فِي الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى . فَإِذَا اخْتَارَ الْمُقَامَ تَقَرَّرَ عَلَيْهِ الْمَهْرُ الْمُسَمَّى كَامِلًا . عَلَى الصَّحِيحِ مِنْ الْمَذْهَبِ . وَقِيلَ : يُنْسَبُ قَدْرُ مَهْرِ الْمِثْلِ إلَى مَهْرِ الْمِثْلِ كَامِلًا . فَيَكُونُ لَهُ بِقَدْرِ نِسْبَتِهِ مِنْ الْمُسَمَّى ، يَرْجِعُ بِهِ عَلَى مَنْ غَرَّهُ .

فَائِدَةٌ :

لَوْ nindex.php?page=treesubj&link=11317_11316_26351أُبِيحَ لِلْحُرِّ نِكَاحُ أَمَةٍ ، فَنَكَحَهَا ، وَلَمْ يَشْتَرِطْ حُرِّيَّةَ أَوْلَادِهِ   : فَهُمْ أَرِقَّاءُ لِسَيِّدِهَا . عَلَى الصَّحِيحِ مِنْ الْمَذْهَبِ . وَعَلَيْهِ الْأَصْحَابُ . nindex.php?page=showalam&ids=12251وَعَنْهُ : أَنَّ وَلَدَ الْعَرَبِيِّ يَكُونُ حُرًّا . وَعَلَى أَبِيهِ فِدَاؤُهُ . ذَكَرَهُ الزَّرْكَشِيُّ فِي آخِرِ كِتَابِ النَّفَقَاتِ عَلَى الْأَقَارِبِ . وَإِنْ شَرَطَ حُرِّيَّةَ الْوَلَدِ ، فَقَالَ فِي الرَّوْضَةِ فِي إرْثِ غُرَّةِ الْجَنِينِ : إنْ شَرَطَ زَوْجُ الْأَمَةِ حُرِّيَّةَ الْوَلَدِ : كَانَ حُرًّا . وَإِنْ لَمْ يَشْرِطْ : فَهُوَ عَبْدٌ . انْتَهَى .

ذَكَرَهُ فِي الْفُرُوعِ فِي أَوَاخِرِ " بَابِ مَقَادِيرِ دِيَاتِ النَّفْسِ " . قَالَ ابْنُ الْقَيِّمِ رَحِمَهُ اللَّهُ فِي إعْلَامِ الْمُوَقِّعِينَ فِي الْجُزْءِ الثَّالِثِ فِي الْحِيَلِ الْمِثَالُ الثَّالِثُ وَالسَّبْعُونَ : إذَا شَرَطَ الزَّوْجُ عَلَى السَّيِّدِ حُرِّيَّةَ أَوْلَادِهِ : صَحَّ . وَمَا وَلَدَتْهُ فَهُمْ أَحْرَارٌ . قَوْلُهُ ( وَالْوَلَدُ حُرٌّ ) . هَذَا الْمَذْهَبُ . وَعَلَيْهِ الْأَصْحَابُ ، وَقَالَ : يَنْعَقِدُ حُرًّا بِاعْتِقَادِهِ .

قَالَ nindex.php?page=showalam&ids=13372ابْنُ عَقِيلٍ : يَنْعَقِدُ حُرًّا كَمَا يُعَدُّ وَلَدُ الْقُرَشِيِّ قُرَشِيًّا . nindex.php?page=showalam&ids=12251وَعَنْهُ : الْوَلَدُ بِدُونِ الْفِدَاءِ رَقِيقٌ . [ ص: 171 ] قَوْلُهُ ( وَيَفْدِيهِمْ ) . هَذَا الْمَذْهَبُ . قَالَهُ فِي الْمُغْنِي ، وَغَيْرِهِ . قَالَ الشَّارِحُ : وَهُوَ الصَّحِيحُ . وَجَزَمَ بِهِ فِي الْوَجِيزِ ، وَغَيْرِهِ . وَقَدَّمَهُ فِي الْفُرُوعِ ، وَغَيْرِهِ . nindex.php?page=showalam&ids=12251وَعَنْهُ : لَا يَلْزَمُهُ فِدَاؤُهُمْ . قَالَ الزَّرْكَشِيُّ : نَقَلَ ابْنُ مَنْصُورٍ : لَا فِدَاءَ عَلَيْهِ ، لِانْعِقَادِ الْوَلَدِ حُرًّا . nindex.php?page=showalam&ids=12251وَعَنْهُ : أَنَّهُ يُقَالُ لَهُ " افْتَدِ أَوْلَادَك ، وَإِلَّا فَهُمْ يَتْبَعُونَ الْأُمَّ " . قَالَ nindex.php?page=showalam&ids=13439الْمُصَنِّفُ ، وَالشَّارِحُ : فَظَاهِرُ هَذَا أَنَّهُ خَيَّرَهُ بَيْنَ فِدَائِهِمْ وَبَيْنَ تَرْكِهِمْ رَقِيقًا . فَعَلَى الْمَذْهَبِ : يَفْدِيهِمْ بِقِيمَتِهِمْ . عَلَى الصَّحِيحِ . اخْتَارَهُ nindex.php?page=showalam&ids=13439الْمُصَنِّفُ ، وَالشَّارِحُ ، وَصَاحِبُ التَّلْخِيصِ ، وَابْنُ مُنَجَّا . وَقَدَّمَهُ فِي الْفُرُوعِ فِي " بَابِ الْغَصْبِ " لِأَنَّهُ أَحَالَهُ عَلَيْهِ . وَجَزَمَ بِهِ فِي الْوَجِيزِ . nindex.php?page=showalam&ids=12251وَعَنْهُ : يَفْدِيهِمْ بِمِثْلِهِمْ فِي الْقِيمَةِ . قَدَّمَهُ فِي الْفَائِقِ . وَاخْتَارَهُ أَبُو بَكْرٍ . قَالَهُ nindex.php?page=showalam&ids=13439الْمُصَنِّفُ ، وَالشَّارِحُ . وَيَحْتَمِلُهُ كَلَامُ nindex.php?page=showalam&ids=13439الْمُصَنِّفِ هُنَا . nindex.php?page=showalam&ids=12251وَعَنْهُ : يَضْمَنُهُمْ بِأَيِّهِمَا شَاءَ . اخْتَارَهُ أَبُو بَكْرٍ فِي الْمُقْنِعِ . nindex.php?page=showalam&ids=12251وَعَنْهُ : يَفْدِيهِمْ بِمِثْلِهِمْ فِي صِفَاتِهِمْ تَقْرِيبًا . اخْتَارَهُ nindex.php?page=showalam&ids=14209الْخِرَقِيُّ ، nindex.php?page=showalam&ids=14953وَالْقَاضِي ، وَأَصْحَابُهُ .

قَالَ ابْنُ مُنَجَّا فِي شَرْحِهِ : هَذَا الْمَذْهَبُ . وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِ nindex.php?page=showalam&ids=13439الْمُصَنِّفِ هُنَا . وَالْخِلَافُ هُنَا كَالْخِلَافِ الْمَذْكُورِ فِي بَابِ الْغَصْبِ ، فِيمَا إذَا اشْتَرَى الْجَارِيَةَ مِنْ الْغَاصِبِ ، أَوْ وَهَبَهَا لَهُ ، وَوَطِئَهَا وَهُوَ غَيْرُ عَالِمٍ . فَإِنَّ الْأَصْحَابَ أَحَالُوهُ عَلَيْهِ .

قَوْلُهُ ( يَوْمَ وِلَادَتِهِمْ ) . هَذَا الصَّحِيحُ مِنْ الْمَذْهَبِ . وَعَلَيْهِ الْأَصْحَابُ . nindex.php?page=showalam&ids=12251وَعَنْهُ : وَقْتَ الْخُصُومَةِ . [ ص: 172 ]

فَائِدَتَانِ

إحْدَاهُمَا : لَا يَضْمَنُ مِنْهُمْ إلَّا مَنْ وُلِدَ حَيًّا فِي وَقْتٍ يَعِيشُ لِمِثْلِهِ ، سَوَاءٌ عَاشَ أَوْ مَاتَ بَعْدَ ذَلِكَ . الثَّانِيَةُ : وَلَدُ الْمُكَاتَبَةِ مُكَاتَبٌ . وَيَغْرَمُ أَبُوهُ قِيمَتَهُ ، عَلَى الصَّحِيحِ مِنْ الرِّوَايَتَيْنِ . وَالْمُعْتَقُ بَعْضُهَا : يَجِبُ لَهَا الْبَعْضُ فَيَسْقُطُ . وَوَلَدُهَا يَغْرَمُ أَبُوهُ قَدْرَ رِقِّهِ .

تَنْبِيهٌ :

قَوْلُهُ ( فَبَانَتْ أَمَةً ) . يَعْنِي : بِالْبَيِّنَةِ لَا غَيْرُ . عَلَى الصَّحِيحِ مِنْ الْمَذْهَبِ . وَقِيلَ : وَبِإِقْرَارِهَا أَيْضًا . قَوْلُهُ ( وَإِنْ كَانَ عَبْدًا ، فَوَلَدُهُ أَحْرَارٌ . وَيَفْدِيهِمْ إذَا عَتَقَ ) . فَيَكُونُ الْفِدَاءُ مُتَعَلِّقًا بِذِمَّتِهِ . وَهُوَ الْمَذْهَبُ . جَزَمَ بِهِ nindex.php?page=showalam&ids=14209الْخِرَقِيُّ ، وَصَاحِبُ الْوَجِيزِ ، وَالْمُحَرَّرِ ، وَالنَّظْمِ ، وَالرِّعَايَتَيْنِ ، وَالْحَاوِي وَغَيْرُهُمْ . وَقَدَّمَهُ فِي الْفُرُوعِ ، وَشَرْحِ ابْنِ مُنَجَّا . وَقِيلَ : يَتَعَلَّقُ بِرَقَبَتِهِ . وَهُوَ رِوَايَةٌ فِي التَّرْغِيبِ . قَالَ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ رَحِمَهُ اللَّهُ : وَهَذَا هُوَ الْمُتَوَجَّهُ قَوْلًا وَاحِدًا ; لِأَنَّهُ ضَمَانُ جِنَايَةٍ مَحْضَةٍ . وَأَطْلَقَهُمَا فِي الْمُغْنِي ، وَالشَّرْحِ . وَقِيلَ : يَتَعَلَّقُ بِكَسْبِهِ . فَيَرْجِعُ بِهِ سَيِّدُهُ فِي الْحَالِ . قَوْلُهُ ( وَيَرْجِعُ بِذَلِكَ عَلَى مَنْ غَرَّهُ ) . بِلَا نِزَاعٍ كَأَمْرِهِ بِإِتْلَافِ مَالِ غَيْرِهِ بِأَنَّهُ لَهُ . فَلَمْ يَكُنْ لَهُ . ذَكَرَهُ فِي الْوَاضِحِ . لَكِنْ مِنْ nindex.php?page=treesubj&link=27362شُرُوطِ رُجُوعِهِ عَلَى مَنْ غَرَّهُ   : أَنْ يَكُونَ قَدْ شَرَطَ لَهُ أَنَّهَا حُرَّةٌ مُطْلَقًا . عَلَى الصَّحِيحِ مِنْ الْمَذْهَبِ . وَعَلَيْهِ جَمَاهِيرُ الْأَصْحَابِ . وَقَطَعَ بِهِ كَثِيرٌ مِنْهُمْ . [ ص: 173 ]

وَقِيلَ : إنْ كَانَ الشَّرْطُ مُقَارِنًا لِلْعَقْدِ : رَجَعَ ، وَإِلَّا فَلَا . اخْتَارَهُ nindex.php?page=showalam&ids=14953الْقَاضِي . وَقَطَعَ بِهِ فِي الْمُسْتَوْعِبِ ، فَقَالَ " الشَّرْطُ الثَّالِثُ : أَنْ يَشْتَرِطَ حُرِّيَّتَهَا فِي نَفْسِ الْعَقْدِ . فَأَمَّا إنْ تَقَدَّمَ ذَلِكَ عَلَى الْعَقْدِ : فَهُوَ كَمَا لَوْ تَزَوَّجَهَا مُطْلَقًا مِنْ غَيْرِ اشْتِرَاطِ الْحُرِّيَّةِ . فَلَا يَثْبُتُ لَهُ خِيَارُ الْفَسْخِ " انْتَهَى .

وَقَالَ فِي الْمُغْنِي ، وَالشَّرْحِ : وَيَرْجِعُ أَيْضًا بِذَلِكَ عَلَى مَنْ غَرَّهُ ، مَعَ إيهَامِهِ بِقَرِينَةِ حُرِّيَّتِهَا . وَفِي الْمُغْنِي أَيْضًا : وَلَوْ كَانَ الْغَارُّ أَجْنَبِيًّا كَوَكِيلِهَا . قَالَ فِي الْفُرُوعِ : وَمَا ذَكَرَهُ فِي الْمُغْنِي : هُوَ إطْلَاقُ نُصُوصِهِ . وَقَالَهُ nindex.php?page=showalam&ids=11851أَبُو الْخَطَّابِ . وَقَالَهُ أَيْضًا فِيمَا إذَا دَلَّسَ غَيْرُ الْبَائِعِ . قَالَ الزَّرْكَشِيُّ : وَظَاهِرُ كَلَامِ nindex.php?page=showalam&ids=12251أَحْمَدَ رَحِمَهُ اللَّهُ فِي رِوَايَةِ حَرْبٍ يَقْتَضِي الرُّجُوعَ مَعَ الظَّنِّ . وَهُوَ اخْتِيَارُ nindex.php?page=showalam&ids=13439أَبِي مُحَمَّدٍ ، وَأَبِي الْعَبَّاسِ . إذْ الصَّحَابَةُ الَّذِينَ قَضَوْا بِالرُّجُوعِ لَمْ يَسْتَفْصِلُوا . وَيُحَقِّقُ ذَلِكَ : أَنَّ الْأَصْحَابَ لَمْ يَشْتَرِطُوا ذَلِكَ فِي الرُّجُوعِ فِي الْعَيْبِ . انْتَهَى .

فَائِدَةٌ :

لِمُسْتَحِقِّ الْفِدَاءِ مُطَالَبَةُ الْغَارِّ ابْتِدَاءً . نَصَّ عَلَيْهِ . وَجَزَمَ بِهِ فِي الْمُحَرَّرِ ، وَالرِّعَايَتَيْنِ ، وَالْفُرُوعِ ، وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ ، وَغَيْرِهِمْ . قَالَ فِي الرِّعَايَةِ ، قُلْت : كَمَا لَوْ مَاتَ عَبْدًا أَوْ عَتِيقًا أَوْ مُفْلِسًا . وَجَعَلَ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ رَحِمَهُ اللَّهُ : فِي الْمَسْأَلَةِ رِوَايَتَيْنِ . قَالَ ابْنُ رَجَبٍ : وَكَذَلِكَ أَشَارَ إلَيْهِ جَدُّهُ فِي تَعْلِيقِهِ عَلَى الْهِدَايَةِ . قَالَ ابْنُ رَجَبٍ رَحِمَهُ اللَّهُ : وَهُوَ الْأَظْهَرُ . وَيَرْجِعُ هَذَا إلَى أَنَّ nindex.php?page=treesubj&link=27362الْمَغْرُورَ : هَلْ يُطَالَبُ ابْتِدَاءً بِمَا يَسْتَقِرُّ ضَمَانُهُ عَلَى الْغَارِّ ، أَمْ لَا يُطَالَبُ بِهِ سِوَى الْغَارُّ ؟  كَمَا نَصَّ عَلَيْهِ فِي رِوَايَةِ جَمَاعَةٍ هُنَا . وَمَتَى قُلْنَا : يُخَيَّرُ بَيْنَ مُطَالَبَةِ الزَّوْجِ وَالْغَارِّ ، فَلَا فَرْقَ بَيْنَ أَنْ يَكُونَ أَحَدُهُمَا مُوسِرًا وَالْآخَرُ مُعْسِرًا ، أَوْ يَكُونَا مُوسِرَيْنِ . [ ص: 174 ] وَإِنْ قُلْنَا : لَا يَجُوزُ سِوَى مُطَالَبَةِ الْغَارِّ ابْتِدَاءً ، وَكَانَ الْغَارُّ مُعْسِرًا وَالْآخَرُ مُوسِرًا : فَهَلْ يُطَالَبُ هُنَا ؟ فِيهِ تَرَدُّدٌ . وَقَدْ تُشْبِهُ الْمَسْأَلَةُ بِمَا إذَا كَانَتْ عَاقِلَةَ الْقَاتِلِ خَطَأً مِمَّنْ لَا تَحْمِلُ الْعَقْلَ . فَهَلْ يَحْمِلُ الْقَاتِلُ الدِّيَةَ ، أَمْ لَا ؟ انْتَهَى .

تَنْبِيهَانِ :

الْأَوَّلُ : سُكُوتُ nindex.php?page=showalam&ids=13439الْمُصَنِّفِ عَنْ ذِكْرِ الْمَهْرِ يَدُلُّ عَلَى أَنَّهُ لَا يَرْجِعُ بِهِ . وَهُوَ إحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ . اخْتَارَهُ أَبُو بَكْرٍ . قَالَ nindex.php?page=showalam&ids=14953الْقَاضِي : الْأَظْهَرُ أَنَّهُ لَا يَرْجِعُ ; لِأَنَّ nindex.php?page=showalam&ids=12251الْإِمَامَ أَحْمَدَ رَحِمَهُ اللَّهُ قَالَ : كُنْت أَذْهَبُ إلَى حَدِيثِ nindex.php?page=showalam&ids=8عَلِيٍّ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ ثُمَّ هِبَتُهُ . وَكَأَنِّي أَمِيلُ إلَى حَدِيثِ nindex.php?page=showalam&ids=2عُمَرَ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ فَحَدِيثُ nindex.php?page=showalam&ids=8عَلِيٍّ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ بِالرُّجُوعِ بِالْمَهْرِ . وَحَدِيثُ nindex.php?page=showalam&ids=2عُمَرَ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ عَنْهُ بِعَدَمِهِ . وَالرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ : يَرْجِعُ بِهِ أَيْضًا . اخْتَارَهُ nindex.php?page=showalam&ids=14209الْخِرَقِيُّ . قَالَ الزَّرْكَشِيُّ : اخْتَارَهُ nindex.php?page=showalam&ids=14953الْقَاضِي ، وَأَبُو مُحَمَّدٍ يَعْنِي بِهِ nindex.php?page=showalam&ids=13439الْمُصَنِّفَ وَغَيْرُهُمَا . وَقَدَّمَهُ فِي الْمُسْتَوْعِبِ ، وَالْمُغْنِي ، وَالشَّرْحِ ، وَالزَّرْكَشِيِّ ، وَغَيْرِهِمْ . قُلْت : وَهُوَ الْمَذْهَبُ . فَعَلَى هَذِهِ الرِّوَايَةِ : يَجِبُ الْمَهْرُ الْمُسَمَّى . عَلَى الصَّحِيحِ مِنْ الْمَذْهَبِ . nindex.php?page=showalam&ids=12251وَعَنْهُ : مَهْرُ الْمِثْلِ . اخْتَارَهُ nindex.php?page=showalam&ids=13439الْمُصَنِّفُ . وَيَأْتِي ذَلِكَ فِي آخِرِ كِتَابِ الصَّدَاقِ فِي النِّكَاحِ الْفَاسِدِ . الثَّانِي قَوْلُهُ ( وَيَرْجِعُ بِذَلِكَ عَلَى مَنْ غَرَّهُ ) إنْ كَانَ الْغَارُّ السَّيِّدَ : عَتَقَتْ إذَا أَتَى بِلَفْظِ الْحُرِّيَّةِ ، وَزَالَتْ الْمَسْأَلَةُ . وَإِنْ كَانَ بِغَيْرِ لَفْظِ الْحُرِّيَّةِ : لَمْ تُعْتَقْ ، وَلَمْ يَجِبْ لَهُ شَيْءٌ ; إذْ لَا فَائِدَةَ فِي وُجُوبِ شَيْءٍ لَهُ ، وَيَرْجِعُ بِهِ عَلَيْهِ . [ ص: 175 ] لَكِنْ إنْ قُلْنَا : إنَّ الزَّوْجَ لَا يَرْجِعُ بِالْمَهْرِ ، وَجَبَ لِلسَّيِّدِ . وَإِنْ كَانَ الْغَارَّ لِلْأَمَةِ رَجَعَ عَلَيْهَا . عَلَى الصَّحِيحِ مِنْ الْمَذْهَبِ . وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِ أَكْثَرِ الْأَصْحَابِ . وَاخْتَارَهُ nindex.php?page=showalam&ids=14953الْقَاضِي ، وَغَيْرُهُ . وَقَدَّمَهُ فِي الْمُغْنِي ، وَالشَّرْحِ ، وَالْفُرُوعِ . وَقِيلَ : لَا يَرْجِعُ عَلَيْهَا . وَأَطْلَقَهُمَا الزَّرْكَشِيُّ . نَقَلَ ابْنُ الْحَكَمِ لَا يَرْجِعُ عَلَيْهَا . قَالَ nindex.php?page=showalam&ids=13439الْمُصَنِّفُ : ظَاهِرُ كَلَامِ nindex.php?page=showalam&ids=12251الْإِمَامِ أَحْمَدَ رَحِمَهُ اللَّهُ : لَا يَرْجِعُ عَلَيْهَا . قَالَ الزَّرْكَشِيُّ : ظَاهِرُ كَلَامِ nindex.php?page=showalam&ids=12251الْإِمَامِ أَحْمَدَ رَحِمَهُ اللَّهُ فِي رِوَايَةِ جَمَاعَةٍ : لَا يَرْجِعُ عَلَيْهَا . فَعَلَى الْأَوَّلِ : هَلْ يَتَعَلَّقُ بِذِمَّتِهَا ، أَوْ بِرَقَبَتِهَا ؟ فِيهِ وَجْهَانِ . وَأَطْلَقَهُمَا فِي الْفُرُوعِ

قَالَ nindex.php?page=showalam&ids=13439الْمُصَنِّفُ ، وَالشَّارِحُ ، nindex.php?page=showalam&ids=13168وَابْنُ رَزِينٍ فِي شَرْحِهِ ، وَالزَّرْكَشِيُّ : هَلْ يَتَعَلَّقُ بِرَقَبَتِهَا أَوْ بِذِمَّتِهَا ؟ عَلَى وَجْهَيْ اسْتِدَانَةِ الْعَبْدِ بِدُونِ إذْنِ سَيِّدِهِ . وَتَقَدَّمَ ذَلِكَ فِي أَوَاخِرِ " بَابِ الْحَجْرِ " وَأَنَّ الصَّحِيحَ : أَنَّهُ يَتَعَلَّقُ بِرَقَبَتِهِ . وَقَالَ nindex.php?page=showalam&ids=14953الْقَاضِي : قِيَاسُ قَوْلِ nindex.php?page=showalam&ids=14209الْخِرَقِيِّ : أَنَّهُ يَتَعَلَّقُ بِذِمَّتِهَا . لِأَنَّهُ قَالَ فِي nindex.php?page=treesubj&link=27362_11511الْأَمَةِ إذَا خَالَعَتْ زَوْجَهَا بِغَيْرِ إذْنِ سَيِّدِهَا  يَتْبَعُهَا بِهِ إذَا عَتَقَتْ . فَكَذَا هُنَا . وَإِنْ كَانَتْ الْغَارَّةُ مُكَاتَبَةً : فَلَا مَهْرَ لَهَا فِي أَصَحِّ الْوَجْهَيْنِ . قَالَهُ فِي الْفُرُوعِ . وَجَزَمَ بِهِ فِي الْمُغْنِي ، وَالشَّرْحِ . وَإِنْ كَانَ الْغَارُّ أَجْنَبِيًّا ، فَالصَّحِيحُ مِنْ الْمَذْهَبِ : أَنَّهُ يَرْجِعُ عَلَيْهِ . وَنَصَّ عَلَيْهِ فِي رِوَايَةِ عَبْدِ اللَّهِ ، nindex.php?page=showalam&ids=16207وَصَالِحٍ . وَعَلَيْهِ جَمَاهِيرُ الْأَصْحَابِ . وَقَطَعُوا بِهِ . وَظَاهِرُ كَلَامِ nindex.php?page=showalam&ids=14953الْقَاضِي : عَدَمُ الرُّجُوعِ عَلَيْهِ . فَإِنَّهُ قَالَ : الْغَارُّ وَكِيلُهَا ، أَوْ هِيَ نَفْسُهَا . قَالَهُ الزَّرْكَشِيُّ وَإِنْ كَانَ الْغَارُّ الْوَكِيلُ : رُجِعَ عَلَيْهِ فِي الْحَالِ . [ ص: 176 ] وَإِنْ كَانَ الْغَرَرُ مِنْهَا وَمِنْ وَكِيلِهَا : فَالضَّمَانُ بَيْنَهُمَا نِصْفَانِ . قَالَهُ فِي الْمُسْتَوْعِبِ وَغَيْرِهِ . وَيَأْتِي نَظِيرُهَا فِي الْغَرَرِ بِالْعَيْبِ .