وأن الميسر والقمار منه لم يحرم لمجرد المخاطرة ، بل لأنه أكل للمال بالباطل أو للمخاطرة المتضمنة له ، وضعف جماعة خبر أبي هريرة في المحلل ، لأنه من رواية سفيان بن حسين وسعيد بن بشير عن الزهري ، وهما ضعيفان فيه ، ورواه أئمة أصحابه عنه عن ابن المسيب ، من قوله .

وقال أيضا : إن سمح أحدهما للآخر بالإعطاء فلا إثم ، قال : ولو جعله الأجنبي لأحدهما إن غلب دون الآخر لم يجز ، لأنه ظلم ، ولو قال المخرج : من سبق أو صلى فله عشرة لم يصح إذا كانا اثنين ، فإن زادا ، أو قال : ومن صلى فله خمسة ، صح ، وكذا على الترتيب للأقرب إلى [ ص: 466 ] السابق ، وهي جعالة ، فإن فضل أحدهما فله الفسخ فقط .

وفي المذهب وغيره : يجوز على هذا فسخه وامتناعه منه وزيادة عوضه ، زاد غيره : وأخذه به رهنا أو كفيلا ، وقيل : لازم ، فيمتنع ذلك ، لكن تنفسخ بموت المعينين .

وفي الترغيب احتمال : لا يلزم في حق المحلل ، لأنه مغبوط ، كمرتهن ، ووارث راكب كهو ، ثم من أقامه حاكم ، وإن قلنا جائزة فوجهان ( م 5 ) قال في الترغيب : ولا يجب تسليم عوضه في الحال [ ص: 467 ] وإن قلنا بلزومه ، على الأصح ، بخلاف أجره ، بل يبدأ بتسليم عمل .

[ ص: 466 ]

وَأَنَّ الْمَيْسِرَ وَالْقِمَارَ مِنْهُ لَمْ يَحْرُمْ لِمُجَرَّدِ الْمُخَاطَرَةِ ، بَلْ لِأَنَّهُ أَكْلٌ لِلْمَالِ بِالْبَاطِلِ أَوْ لِلْمُخَاطَرَةِ الْمُتَضَمِّنَةِ لَهُ ، وَضَعَّفَ جَمَاعَةٌ خَبَرَ أَبِي هُرَيْرَةَ فِي الْمُحَلِّلِ ، لِأَنَّهُ مِنْ رِوَايَةِ سُفْيَانَ بْنِ حُسَيْنٍ وَسَعِيدِ بْنِ بَشِيرٍ عَنْ الزُّهْرِيِّ ، وَهُمَا ضَعِيفَانِ فِيهِ ، وَرَوَاهُ أَئِمَّةُ أَصْحَابِهِ عَنْهُ عَنْ ابْنِ الْمُسَيِّبِ ، مِنْ قَوْلِهِ .

وَقَالَ أَيْضًا : إنْ سَمَحَ أَحَدُهُمَا لِلْآخَرِ بِالْإِعْطَاءِ فَلَا إثْمَ ، قَالَ : وَلَوْ جَعَلَهُ الْأَجْنَبِيُّ لِأَحَدِهِمَا إنْ غَلَبَ دُونَ الْآخَرِ لَمْ يَجُزْ ، لِأَنَّهُ ظُلْمٌ ، وَلَوْ قَالَ الْمُخْرِجُ : مَنْ سَبَقَ أَوْ صَلَّى فَلَهُ عَشَرَةٌ لَمْ يَصِحَّ إذَا كَانَا اثْنَيْنِ ، فَإِنْ زَادَا ، أَوْ قَالَ : وَمَنْ صَلَّى فَلَهُ خَمْسَةٌ ، صَحَّ ، وَكَذَا عَلَى التَّرْتِيبِ لِلْأَقْرَبِ إلَى [ ص: 466 ] السَّابِقِ ، وَهِيَ جَعَالَةٌ ، فَإِنْ فَضَلَ أَحَدُهُمَا فَلَهُ الْفَسْخُ فَقَطْ .

وَفِي الْمُذْهَبِ وَغَيْرِهِ : يَجُوزُ عَلَى هَذَا فَسْخُهُ وَامْتِنَاعُهُ مِنْهُ وَزِيَادَةُ عِوَضِهِ ، زَادَ غَيْرُهُ : وَأَخْذُهُ بِهِ رَهْنًا أَوْ كَفِيلًا ، وَقِيلَ : لَازِمٌ ، فَيَمْتَنِعُ ذَلِكَ ، لَكِنْ تَنْفَسِخُ بِمَوْتِ الْمُعَيَّنِينَ .

وَفِي التَّرْغِيبِ احْتِمَالٌ : لَا يَلْزَمُ فِي حَقِّ الْمُحَلِّلِ ، لِأَنَّهُ مَغْبُوطٌ ، كَمُرْتَهِنٍ ، وَوَارِثٍ رَاكِبٍ كَهُوَ ، ثُمَّ مَنْ أَقَامَهُ حَاكِمٌ ، وَإِنْ قُلْنَا جَائِزَةٌ فَوَجْهَانِ ( م 5 ) قَالَ فِي التَّرْغِيبِ : وَلَا يَجِبُ تَسْلِيمُ عِوَضِهِ فِي الْحَالِ [ ص: 467 ] وَإِنْ قُلْنَا بِلُزُومِهِ ، عَلَى الْأَصَحِّ ، بِخِلَافِ أَجْرِهِ ، بَلْ يَبْدَأُ بِتَسْلِيمِ عَمَلٍ .

[ ص: 466 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 466 ] مَسْأَلَةٌ 5 ) قَوْلُهُ : وَوَارِثُ رَاكِبٍ كَهُوَ ثُمَّ مَنْ أَقَامَهُ حَاكِمٌ ، وَإِنْ قُلْنَا جَائِزَةٌ فَوَجْهَانِ ، انْتَهَى .

( أَحَدُهُمَا ) لَا يَكُونُ الْوَارِثُ كَالْمَيِّتِ فِي ذَلِكَ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ ، وَهُوَ كَالصَّرِيحِ الْمَقْطُوعِ بِهِ فِي كَثِيرٍ مِنْ الْأَصْحَابِ ، لِقَطْعِهِمْ بِفَسْخِهِمَا بِمَوْتِ أَحَدِ الْمُتَعَاقِدَيْنِ ، عَلَى الْقَوْلِ بِأَنَّهَا عَقْدٌ جَائِزٌ ، كَمَا قَطَعَ بِهِ الشَّيْخُ فِي الْمُغْنِي وَغَيْرِهِ ، وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِهِ فِي الْحَاوِي الصَّغِيرِ وَغَيْرِهِ .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) وَارِثُهُ كَهُوَ فِي ذَلِكَ ، ثُمَّ الْحَاكِمُ ، جَزَمَ بِهِ ابْنُ عَبْدُوسٍ فِي تَذْكِرَتِهِ ، وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِهِ فِي الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْفَائِقِ ، وَهُوَ كَالصَّرِيحِ فِي كَلَامِ صَاحِبِ الْبُلْغَةِ ، وَصَرَّحَ بِهِ فِي الْكَافِي ، وَقَطَعَ بِهِ ، لَكِنْ جَعَلَ الْوَارِثَ بِالْخِيرَةِ فِي ذَلِكَ .

وَقَالَ فِي الْمُسْتَوْعِبِ : فَإِنْ مَاتَ أَحَدُ الرَّاكِبَيْنِ قَامَ وَارِثُهُ مَقَامَهُ ، فَإِنْ عُدِمَ الْوَارِثُ اسْتَأْجَرَ الْحَاكِمُ مَنْ يَنُوبُ عَنْهُ ، انْتَهَى ، فَأَطْلَقَ الْعِبَارَةَ ، فَظَاهِرُهُ أَنَّهُ كَالْوَارِثِ عَلَى الْقَوْلِ بِاللُّزُومِ وَالْجَوَازِ ، وَلَعَلَّ هَذَا الْمَذْهَبُ .

[ ص: 467 ] تَنْبِيهٌ )

جَعَلَ الْمُصَنِّفُ وَغَيْرُهُ مَحَلَّ الْخِلَافِ عَلَى الْقَوْلِ بِأَنَّهَا عَقْدٌ جَائِزٌ ، وَهُوَ مُشْكِلٌ ، إذْ الْعُقُودُ الْجَائِزَةُ تَنْفَسِخُ بِمَوْتِ أَحَدِ الْمُتَعَاقِدَيْنِ ، وَلَعَلَّ الْمَيِّتَ أَحَدُ الرَّاكِبَيْنِ لَا الْمُتَعَاقِدَيْنِ ، قَالَهُ ابْنُ نَصْرِ اللَّهِ فِي حَوَاشِيهِ ، فَهَذِهِ خَمْسُ مَسَائِلَ فِي هَذَا الْبَابِ

[ ص: 466 ] مسألة 5 ) قوله : ووارث راكب كهو ثم من أقامه حاكم ، وإن قلنا جائزة فوجهان ، انتهى .

( أحدهما ) لا يكون الوارث كالميت في ذلك ، وهو الصحيح ، وهو كالصريح المقطوع به في كثير من الأصحاب ، لقطعهم بفسخهما بموت أحد المتعاقدين ، على القول بأنها عقد جائز ، كما قطع به الشيخ في المغني وغيره ، وهو ظاهر كلامه في الحاوي الصغير وغيره .

( والوجه الثاني ) وارثه كهو في ذلك ، ثم الحاكم ، جزم به ابن عبدوس في تذكرته ، وهو ظاهر كلامه في الرعاية الصغرى والفائق ، وهو كالصريح في كلام صاحب البلغة ، وصرح به في الكافي ، وقطع به ، لكن جعل الوارث بالخيرة في ذلك .

وقال في المستوعب : فإن مات أحد الراكبين قام وارثه مقامه ، فإن عدم الوارث استأجر الحاكم من ينوب عنه ، انتهى ، فأطلق العبارة ، فظاهره أنه كالوارث على القول باللزوم والجواز ، ولعل هذا المذهب .

[ ص: 467 ] تنبيه )

جعل المصنف وغيره محل الخلاف على القول بأنها عقد جائز ، وهو مشكل ، إذ العقود الجائزة تنفسخ بموت أحد المتعاقدين ، ولعل الميت أحد الراكبين لا المتعاقدين ، قاله ابن نصر الله في حواشيه ، فهذه خمس مسائل في هذا الباب