وإن حفر بئرا فله طمها لغرض صحيح ، وقيل : لا ، وإن أبرأ ربها وقال الشيخ وغيره : أو منعه فوجهان ( م 15 ) .

التالي السابق

عرض الحاشية

( مَسْأَلَةٌ 15 ) قَوْلُهُ : وَإِنْ حَفَرَ بِئْرًا فَلَهُ طَمُّهَا لِغَرَضٍ صَحِيحٍ وَقِيلَ : لَا ، وَإِنْ أَبْرَأهُ رَبُّهَا وَقَالَ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ : أَوْ مَنَعَهُ فَوَجْهَانِ ، انْتَهَى . وَأَطْلَقَهُمَا فِي الْمُغْنِي وَالْمُقْنِعِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ مُنَجَّى وَالْحَارِثِيِّ وَغَيْرِهِمْ .

( أَحَدُهُمَا ) لَا يَمْلِكُ طَمَّهَا ، وَهُوَ الصَّحِيحُ ، نَصَرَهُ فِي الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ ، وَصَحَّحَهُ فِي التَّصْحِيحِ ، وَاخْتَارَهُ أَبُو الْخَطَّابِ وَغَيْرُهُ ، وَقَدَّمَهُ ابْنُ رَزِينٍ فِي شَرْحِهِ وَغَيْرِهِ .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يَمْلِكُهُ ، اخْتَارَهُ الْقَاضِي ، وَقَالَ فِي الْمُسْتَوْعِبِ وَتَبِعَهُ فِي التَّلْخِيصِ : وَإِنْ غَصَبَ دَارًا أَوْ حَفَرَ فِيهَا بِئْرًا فَأَرَادَ الْغَاصِبُ طَمَّهَا لَمْ يَكُنْ لَهُ ذَلِكَ .

وَقَالَ الْقَاضِي : لَهُ ذَلِكَ مِنْ غَيْرِ رِضَى الْمَالِكِ .

وَقَالَ فِي الْهِدَايَةِ : لَيْسَ لَهُ ذَلِكَ إذَا أَبْرَأهُ الْمَالِكُ مِنْ ضَمَانِ مَا تَلِفَ بِهَا ، انْتَهَى كَلَامُهُ فِي الْمُسْتَوْعِبِ وَالتَّلْخِيصِ ، وَأَطْلَقَهُمَا فِي الْمُذْهَبِ .

وَقَالَ فِي التَّلْخِيصِ : أَصْلُ الِاخْتِلَافِ بَيْنَ الْقَاضِي وَأَبِي الْخَطَّابِ هَلْ الرِّضَى الطَّارِئُ كَالْمُقَارِنِ لِلْحَفْرِ أَمْ لَا ؟ وَالصَّحِيحُ أَنَّهُ كَالْمُقَارِنِ ، انْتَهَى . وَقَطَعَ بِهِ فِي الْفُصُولِ .

وَقَالَ فِي الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ وَالْفَائِقِ : فَلَهُ طَمُّهَا ، مُطْلَقًا ، وَإِنْ سَخِطَ رَبُّهَا فَالْوَجْهُ الْمَنْعُ وَالْإِثْبَاتُ ، وَالثَّالِثُ إنْ أَبْرَأهُ مِنْ ضَمَانِ مَا يَتْلَفُ بِهَا وَصَحَّ [ ص: 502 ] فِي وَجْهٍ فَلَا ، زَادَ فِي الْكُبْرَى رَابِعًا : وَهُوَ إنْ كَانَ غَرَضُهُ فِيهِ صَحِيحًا لِدَفْعِ ضَرَرٍ وَخَطَرٍ وَنَحْوِهِمَا فَلَهُ ذَلِكَ ، وَإِلَّا فَلَا ، وَخَامِسًا : وَهُوَ إنْ تَرَكَ تُرَابَهَا فِي أَرْضِ غَيْرِ رَبِّهَا فَلَا ، وَقِيلَ : بَلَى ، لِغَرَضٍ صَحِيحٍ ، انْتَهَى .

( مسألة 15 ) قوله : وإن حفر بئرا فله طمها لغرض صحيح وقيل : لا ، وإن أبرأه ربها وقال الشيخ وغيره : أو منعه فوجهان ، انتهى . وأطلقهما في المغني والمقنع والمحرر والشرح وشرح ابن منجى والحارثي وغيرهم .

( أحدهما ) لا يملك طمها ، وهو الصحيح ، نصره في المغني والشرح ، وصححه في التصحيح ، واختاره أبو الخطاب وغيره ، وقدمه ابن رزين في شرحه وغيره .

( والوجه الثاني ) يملكه ، اختاره القاضي ، وقال في المستوعب وتبعه في التلخيص : وإن غصب دارا أو حفر فيها بئرا فأراد الغاصب طمها لم يكن له ذلك .

وقال القاضي : له ذلك من غير رضى المالك .

وقال في الهداية : ليس له ذلك إذا أبرأه المالك من ضمان ما تلف بها ، انتهى كلامه في المستوعب والتلخيص ، وأطلقهما في المذهب .

وقال في التلخيص : أصل الاختلاف بين القاضي وأبي الخطاب هل الرضى الطارئ كالمقارن للحفر أم لا ؟ والصحيح أنه كالمقارن ، انتهى . وقطع به في الفصول .

وقال في الرعايتين والحاوي الصغير والفائق : فله طمها ، مطلقا ، وإن سخط ربها فالوجه المنع والإثبات ، والثالث إن أبرأه من ضمان ما يتلف بها وصح [ ص: 502 ] في وجه فلا ، زاد في الكبرى رابعا : وهو إن كان غرضه فيه صحيحا لدفع ضرر وخطر ونحوهما فله ذلك ، وإلا فلا ، وخامسا : وهو إن ترك ترابها في أرض غير ربها فلا ، وقيل : بلى ، لغرض صحيح ، انتهى .