، ويلزم بقبضها بإذن واهب ، وعنه : متميز بالعقد ، اختاره الأكثر .

وقال ابن عقيل : هو المذهب ، ويعتبر ، إذن واهب فيه .

وفي الترغيب : في صحة قبضه بلا إذنه روايتان . ويلزم في كل ما بيد متهب بالعقد ، [ ص: 643 ] وعنه : يعتبر مضي زمن يتأتى قبضها فيه ، وعنه : وإذنه [ فيه ] ويصح رجوعه في إذنه أو فيها قبل قبضها ، وعنه : لا ، ويبطل إذنه بموت أحدهما ، ووارث واهب يقوم مقامه ، وقيل : يبطل العقد ، كمتهب ، في الأصح ، ويقبض أب لطفل من نفسه ، والأصح : لا يحتاج قبولا ، وفي قبض ولي غيره من نفسه روايتا شرائه وبيعه له من نفسه .

وقال في المجرد يعتبر لقبض المشاع إذن الشريك فيه ، فيكون نصفه مقبوضا تملكا ونصف الشريك أمانة . قال في الفنون : بل عارية يضمنه ( م 3 )

[ ص: 643 ]

، وَيَلْزَمُ بِقَبْضِهَا بِإِذْنِ وَاهِبٍ ، وَعَنْهُ : مُتَمَيِّزٌ بِالْعَقْدِ ، اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ .

وَقَالَ ابْنُ عَقِيلٍ : هُوَ الْمَذْهَبُ ، وَيُعْتَبَرُ ، إذْنُ وَاهِبٍ فِيهِ .

وَفِي التَّرْغِيبِ : فِي صِحَّةِ قَبْضِهِ بِلَا إذْنِهِ رِوَايَتَانِ . وَيَلْزَمُ فِي كُلِّ مَا بِيَدِ مُتَّهَبٍ بِالْعَقْدِ ، [ ص: 643 ] وَعَنْهُ : يُعْتَبَرُ مُضِيُّ زَمَنٍ يَتَأَتَّى قَبْضُهَا فِيهِ ، وَعَنْهُ : وَإِذْنُهُ [ فِيهِ ] وَيَصِحُّ رُجُوعُهُ فِي إذْنِهِ أَوْ فِيهَا قَبْلَ قَبْضِهَا ، وَعَنْهُ : لَا ، وَيَبْطُلُ إذْنُهُ بِمَوْتِ أَحَدِهِمَا ، وَوَارِثُ وَاهِبٍ يَقُومُ مَقَامَهُ ، وَقِيلَ : يَبْطُلُ الْعَقْدُ ، كَمُتَّهَبٍ ، فِي الْأَصَحِّ ، وَيَقْبِضُ أَبٌ لِطِفْلٍ مِنْ نَفْسِهِ ، وَالْأَصَحُّ : لَا يَحْتَاجُ قَبُولًا ، وَفِي قَبْضِ وَلِيِّ غَيْرِهِ مِنْ نَفْسِهِ رِوَايَتَا شِرَائِهِ وَبَيْعِهِ لَهُ مِنْ نَفْسِهِ .

وَقَالَ فِي الْمُجَرَّدِ يُعْتَبَرُ لِقَبْضِ الْمَشَاعِ إذْنُ الشَّرِيكِ فِيهِ ، فَيَكُونُ نِصْفُهُ مَقْبُوضًا تَمَلُّكًا وَنِصْفُ الشَّرِيكِ أَمَانَةً . قَالَ فِي الْفُنُونِ : بَلْ عَارِيَّةٌ يَضْمَنُهُ ( م 3 )

[ ص: 643 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 643 ] مَسْأَلَةُ 3 ) قَوْلُهُ : قَالَ فِي الْمُجَرَّدِ : يُعْتَبَرُ لِقَبْضِ الْمَشَاعِ إذْنُ الشَّرِيكِ فِيهِ ، فَيَكُونُ نِصْفُهُ مَقْبُوضًا تَمَلُّكًا ، وَنِصْفُ الشَّرِيكِ أَمَانَةً ، قَالَ فِي الْفُنُونِ : بَلْ عَارِيَّةٌ يَضْمَنُهُ ، انْتَهَى . مَا قَالَهُ فِي الْمُجَرَّدِ قَطَعَ بِهِ الرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِي الصَّغِيرِ .

وَقَالَ فِي الْقَاعِدَةِ الثَّالِثَةِ وَالْأَرْبَعِينَ فِي الْمُجَرَّدِ وَالْفُصُولِ : يَكُونُ نِصْفُ الشَّرِيكِ وَدِيعَةً عِنْدَهُ ، فَزَادَ عَلَى الْمُصَنِّفِ ابْنُ عَقِيلٍ فِي الْفُصُولِ ( قُلْت ) : وَهُوَ الصَّوَابُ إنْ لَمْ يَسْتَعْمِلْهُ ، وَيُشْكِلُ عَلَى هَذَا قَوْلُ الْأَصْحَابِ إنَّهُ لَا يَقْبِضُهُ ، إلَّا بِإِذْنِ الشَّرِيكِ ، فَإِنْ كَانَ مُرَادُهُمْ هُنَا ذَلِكَ فَيَقْوَى كَوْنُهُ أَمَانَةً ، لِأَنَّهُ قَبَضَهُ بِإِذْنِهِ فَهُوَ أَمَانَةٌ ، وَإِنْ كَانَ مُرَادُهُمْ حَيْثُ قَبَضَهُ أَعْنِي بَعْدَ الشَّرِكَةِ أَوْ يَكُونُ انْتَقَلَ إلَيْهِمَا مَعًا بِإِرْثٍ أَوْ غَيْرِهِ ثُمَّ أَخَذَهُ أَحَدُهُمَا مِنْ غَيْرِ إذْنٍ فَيَقْوَى الضَّمَانُ ، حَيْثُ لَمْ يَأْذَنْ لَهُ ، وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .

[ ص: 643 ] مسألة 3 ) قوله : قال في المجرد : يعتبر لقبض المشاع إذن الشريك فيه ، فيكون نصفه مقبوضا تملكا ، ونصف الشريك أمانة ، قال في الفنون : بل عارية يضمنه ، انتهى . ما قاله في المجرد قطع به الرعايتين والحاوي الصغير .

وقال في القاعدة الثالثة والأربعين في المجرد والفصول : يكون نصف الشريك وديعة عنده ، فزاد على المصنف ابن عقيل في الفصول ( قلت ) : وهو الصواب إن لم يستعمله ، ويشكل على هذا قول الأصحاب إنه لا يقبضه ، إلا بإذن الشريك ، فإن كان مرادهم هنا ذلك فيقوى كونه أمانة ، لأنه قبضه بإذنه فهو أمانة ، وإن كان مرادهم حيث قبضه أعني بعد الشركة أو يكون انتقل إليهما معا بإرث أو غيره ثم أخذه أحدهما من غير إذن فيقوى الضمان ، حيث لم يأذن له ، والله أعلم .