إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - مختصر في النكاح الجامع من كتاب النكاح - باب ما على الأولياء وإنكاح الأب البكر بغير إذنها - مسألة فإن باعها زوجها قبل الدخول بتلك الألف بعينها فالبيع باطل- الجزء رقم9

مسألة : قال الشافعي : " فإن باعها زوجها قبل الدخول بتلك الألف بعينها ، فالبيع باطل من قبل أن عقدة البيع والفسخ وقعا معا " .

قال الماوردي : وهذا كما قال : إذا ضمن السيد عن عبده صداق زوجته وهو ألف ثم أنها ابتاعت زوجها من سيده بألف ، فهذا على ضربين :

أحدهما : أن تبتاعه بألف في ذمتها .

والثاني : أن تبتاعه بالألف التي هي صداقها .

فإن ابتاعته بألف في ذمتها ، فقد ذكره الشافعي من بعد ، وإن ابتاعته بالألف التي هي صداقها ، كأنها قالت للسيد بعني زوجي بالألف التي ضمنتها من صداقي ، فالجواب عن هذه المسألة مقدمتان نذكرهما ، ثم نبني الجواب عليهما :

إحدى المقدمتين : أن المرأة إذا ملكت زوجها بطل نكاحها ، وإنما بطل : لأن أحكام النكاح وملك اليمين متضادة : لأنه كان مالكا لبضعها فصارت مالكة لرقبته ، وصار مستحق الحجر عليها بالزوجية فصارت تستحق الحجر عليه بالرق ، وكانت نفقتها عليه فصارت نفقته عليها ، وإذا تضادت أحكامها من هذه الوجوه ثبت أقواها وانتفى أضعفها ، وملك اليمين أقوى من عقد النكاح : لأن عقد النكاح يختص بملك البضع ، وملك اليمين يستوعب ملك الرقبة كلها ، فلذلك ثبت ملك اليمين وبطل عقد النكاح .

والمقدمة الثانية : أن فسخ النكاح قبل الدخول إن كان من قبل الزوجة أسقط جميع صداقها ، كما لو ارتدت . وإن كان من قبل الزوج لم يسقط الصداق إلا نصفه كما لو ارتد . وهو هاهنا من قبل الزوجة : لأنه وقع بابتياعها له .

فإن قيل : الفسخ هاهنا إنما وقع بالابتياع الذي هو منهما ، والفسخ إذا وقع بسبب من جهة الزوجين ، غلب فيه حكم الزوج دون الزوجة كالخلع .

قيل : قد قال بعض أصحابنا هذا ، فأخطأ فيه : مذهبا ، وحجاجا .

أما المذهب : فهو أن الشافعي قد نص في هذا الموضع على خلافه ، وجعل الفسخ مضافا إلى الزوجة في إسقاط جميع صداقها .

وأما الحجاج : فهو الفرق الواقع بين الابتياع والخلع من وجهين : [ ص: 81 ] أحدهما : أن الابتياع إنما كان بين السيد والزوجة من غير أن يكون للزوج فيه صنع ولا اختبار ، فلم يجز أن يضاف إليه الخلع ، وإنما كان بين الزوجين ، فجاز لاختصاص الزوج بالفرقة أن يضاف الفسخ إليه .

والثاني : أن الزوج في الخلع أزال ملكه عن البضع إلى غير مالك كالعتق الذي يزيل به المعتق ملكه عن رقبة العبد إلى غير مالك ، فغلب فيه حكم الزوج دون الزوجة ، والابتياع قد زال به ملك البائع وانتقل إلى ملك المشتري ، فغلب فيه حكم الزوجة : لانتقال الملك إليها دون الزوج .