فصل : وأما أبو ثور : فراعى nindex.php?page=treesubj&link=11013_11083_27123إذن الولي دون عقده : لقوله صلى الله عليه وسلم : nindex.php?page=hadith&LINKID=923862أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل فكما nindex.php?page=treesubj&link=25995_25996يراعى في نكاح السفيه إذن الولي دون عقده كذلك هذا ، وهذا خطأ : لأن صريح الخبر يقتضي بطلان النكاح لعدم إذنه ، ودليل خطئه نقيض صحة النكاح بوجود إذنه ، وهو متروك لأمرين :

أحدهما : لما رواه معاذ بن معاذ عن ابن جريج بإسناده المتقدم ذكره أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لهما : nindex.php?page=hadith&LINKID=923863أيما امرأة لم ينكحها وليها فنكاحها باطل .

والثاني : أن nindex.php?page=treesubj&link=11083_27123إذن الولي الذي يصح به النكاح هو إذن لمن ينوب عنه ، وهو الوكيل ، والمرأة لا تصح أن تكون نائبا عنه : لأن الحق عليها ، فلم تكن هي النائبة فيه : لاختلاف العرضين ، فجرى مجرى الوكيل في البيع الذي لا يجوز أن يبيع على نفسه لاختلاف عرضه وعرض موكله ، وليس لاعتباره بالإذن للسفيه وجه : لأن الحجر على السفيه في حق نفسه ، والحجر على المرأة في حقوق الأولياء ، فافترقا .

فَصْلٌ : وَأَمَّا أَبُو ثَوْرٍ : فَرَاعَى nindex.php?page=treesubj&link=11013_11083_27123إِذْنَ الْوَلِيِّ دُونَ عَقْدِهِ : لِقَوْلِهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ : nindex.php?page=hadith&LINKID=923862أَيُّمَا امْرَأَةٍ نُكِحَتْ بِغَيْرِ إِذْنِ وَلِيِّهَا فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ فَكَمَا nindex.php?page=treesubj&link=25995_25996يُرَاعَى فِي نِكَاحِ السَّفِيهِ إِذْنُ الْوَلِيِّ دُونَ عَقْدِهِ كَذَلِكَ هَذَا ، وَهَذَا خَطَأٌ : لِأَنَّ صَرِيحَ الْخَبَرِ يَقْتَضِي بُطْلَانَ النِّكَاحِ لِعَدَمِ إِذْنِهِ ، وَدَلِيلُ خَطَئِهِ نَقِيضُ صِحَّةِ النِّكَاحِ بِوُجُودِ إِذْنِهِ ، وَهُوَ مَتْرُوكٌ لِأَمْرَيْنِ :

أَحَدُهُمَا : لِمَا رَوَاهُ مُعَاذُ بْنُ مُعَاذٍ عَنِ ابْنِ جُرَيْجٍ بِإِسْنَادِهِ الْمُتَقَدِّمِ ذِكْرُهُ أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ لَهُمَا : nindex.php?page=hadith&LINKID=923863أَيُّمَا امْرَأَةٍ لَمْ يُنْكِحْهَا وَلِيُّهَا فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ .

وَالثَّانِي : أَنَّ nindex.php?page=treesubj&link=11083_27123إِذْنَ الْوَلِيِّ الَّذِي يَصِحُّ بِهِ النِّكَاحُ هُوَ إِذْنٌ لِمَنْ يَنُوبُ عَنْهُ ، وَهُوَ الْوَكِيلُ ، وَالْمَرْأَةُ لَا تَصِحُّ أَنْ تَكُونَ نَائِبًا عَنْهُ : لِأَنَّ الْحَقَّ عَلَيْهَا ، فَلَمْ تَكُنْ هِيَ النَّائِبَةُ فِيهِ : لِاخْتِلَافِ الْعَرْضَيْنِ ، فَجَرَى مَجْرَى الْوَكِيلِ فِي الْبَيْعِ الَّذِي لَا يَجُوزُ أَنْ يَبِيعَ عَلَى نَفْسِهِ لِاخْتِلَافِ عَرْضِهِ وَعَرَضِ مُوَكِّلِهِ ، وَلَيْسَ لِاعْتِبَارِهِ بِالْإِذْنِ لِلسَّفِيهِ وَجْهٌ : لِأَنَّ الْحَجْرَ عَلَى السَّفِيهِ فِي حُقِّ نَفْسِهِ ، وَالْحَجْرَ عَلَى الْمَرْأَةِ فِي حُقُوقِ الْأَوْلِيَاءِ ، فَافْتَرَقَا .