إسلام ويب - المغني - كتاب الشفعة - مسألة الشفعة تثبت على خلاف الأصل بشروط - فصل لا تثبت الشفعة في بيع الخيار قبل انقضائه- الجزء رقم5

( 4017 ) فصل : ولا تثبت الشفعة في بيع الخيار قبل انقضائه ، سواء كان الخيار لهما أو لأحدهما وحده ، أيهما كان . وقال أبو الخطاب : يتخرج أن تثبت الشفعة ; لأن الملك انتقل ، فتثبت الشفعة في مدة الخيار ، كما بعد انقضائه . وقال أبو حنيفة : إن كان الخيار للبائع ، أو لهما ، لم تثبت الشفعة حتى ينقضي ; لأن في الأخذ بها إسقاط حق البائع من الفسخ ، وإلزام البيع في حقه بغير رضاه ، ولأن الشفيع إنما يأخذ من المشتري ، ولم ينتقل الملك إليه .

وإن كان الخيار للمشتري ، فقد انتقل الملك إليه ، ولا حق لغيره فيه ، والشفيع يملك أخذه بعد لزوم البيع واستقرار الملك ، فلأن يملك ذلك قبل لزومه أولى ، وعامة ما يقدر ثبوت الخيار له ، وذلك لا يمنع الأخذ بالشفعة ، كما لو وجد به عيبا . وللشافعي قولان ، كالمذهبين .

[ ص: 184 ] ولنا ، أنه مبيع فيه الخيار ، فلم تثبت فيه الشفعة ، كما لو كان للبائع ; وذلك لأن الأخذ بالشفعة يلزم المشتري بالعقد بغير رضاه ، ويوجب العهدة عليه ، ويفوت حقه من الرجوع في عين الثمن ، فلم يجز ، كما لو كان الخيار للبائع ، فإننا إنما منعنا من الشفعة لما فيه من إبطال خيار البائع ، وتفويت حق الرجوع عليه في عين مالهما ، وهما في نظر الشرع على السواء .

وفارق الرد بالعيب ; فإنه إنما ثبت لاستدراك الظلامة ، وذلك يزول بأخذ الشفيع ، فإن باع الشفيع حصته في مدة الخيار ، عالما ببيع الأول ، سقطت شفعته ، وثبتت الشفعة فيما باعه للمشتري الأول ، في الصحيح من المذهب . وفي وجه آخر ، أنه يثبت للبائع ، بناء على الملك في مدة الخيار لمن هو منهما . وإن باعه قبل علمه بالبيع ، فكذلك . وهو مذهب الشافعي ; لأن ملكه زال قبل ثبوت الشفعة .

ويتوجه على تخريج أبي الخطاب أن لا تسقط شفعته ، فيكون له على هذا أخذ الشقص من المشتري الأول ، وللمشتري الأول أن يأخذ الشقص الذي باعه الشفيع من مشتريه ; لأنه كان شريكا للشفيع حين بيعه .