( وأما ) ( الجدار المشترك ) بين اثنين ( فليس لأحدهما وضع جذوعه عليه بغير إذن ) ولا ظن رضا ( في الجديد ) هذان القولان هما السابقان في جدار الأجنبي ، وقد مر توجيههما ( وليس له أن يتد فيه وتدا ) بكسر التاء فيهما ( أو يفتح ) منه ( كوة بلا إذن ) كبقية المشتركات ، وكذا لا يترب الكتاب بترابه إن لم يعلم رضاه ككل ما يضايق فيه عادة ، فإن أذن جاز لكن بشرط أن لا يكون بعوض في مسألة الكوة ، وإلا كان صلحا عن الضوء والهواء المجرد ، ذكره ابن الرفعة .

قال : وإذا فتح بالإذن فليس له السد أيضا إلا به ; لأنه تصرف [ ص: 411 ] في ملك الغير .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( قَوْلُهُ : فَلَيْسَ لِأَحَدِهِمَا وَضْعُ جُذُوعِهِ وَلَا هَدْمُهُ ) فَلَوْ فَعَلَ بِغَيْرِ إذْنِ شَرِيكِهِ ضَمِنَ أَرْشَ نَقْصِهِ ، وَهُوَ التَّفَاوُتُ بَيْنَ قِيمَتِهِ قَائِمًا وَمَهْدُومًا وَلَا تَلْزَمُهُ إعَادَتُهُ ، وَلَيْسَ لَهُ أَيْضًا الْبِنَاءُ عَلَيْهِ بِالْأَوْلَى ; لِأَنَّهُ أَكْثَرُ ضَرَرًا مِنْ الْجُذُوعِ ، وَإِنَّمَا اقْتَصَرَ عَلَى الْجُذُوعِ لِكَوْنِهَا مَحَلَّ الْقَوْلَيْنِ ( قَوْلُهُ بِغَيْرِ إذْنٍ ) أَيْ فَلَوْ خَالَفَ وَفَعَلَ هَدَمَ مَجَّانًا ، وَإِنْ كَانَ مَا بَنَى عَلَيْهِ مُشْتَرَكًا لِتَعَدِّيهِ .

[ فَائِدَةٌ ] لَوْ وَضَعَ أَحَدُ الشَّرِيكَيْنِ وَادَّعَى أَنَّ شَرِيكَهُ أَذِنَ لَهُ فِي ذَلِكَ لَمْ يُقْبَلْ مِنْهُ ; لِأَنَّ الْأَصْلَ عَدَمُ الْإِذْنِ وَيُطَالَبُ بِالْبَيِّنَةِ فَإِنْ أَقَامَهَا فَذَاكَ ، وَإِلَّا هَدَمَ مَا بَنَاهُ مَجَّانًا .

وَمِثْلُ صَاحِبِ الْجِدَارِ وَارِثُهُ فَيُقَالُ فِيهِ مَا تَقَدَّمَ ، وَالْفَرْضُ أَنَّهُ عَلِمَ وَضْعَهُ فِي زَمَنِ الْمُوَرِّثِ وَإِلَّا فَالْأَصْلُ أَنَّهُ وُضِعَ بِحَقٍّ فَلَا يُهْدَمُ

( قَوْلُهُ : وَلَيْسَ لَهُ أَنْ يَتِدَ فِيهِ ) أَيْ ; لِأَنَّ كُلَّ جُزْءٍ مُشْتَرَكٌ بَيْنَهُمَا ; لِأَنَّ لِكُلٍّ مِنْ الشَّرِيكَيْنِ الْوَجْهَ الْمُقَابِلَ لِمِلْكِهِ حَتَّى يَتَصَرَّفَ فِيهِ .

وَمِنْ ثَمَّ لَوْ اسْتُهْدِمَ مِنْ إحْدَى الْجِهَتَيْنِ كَانَ كَمَا لَوْ انْهَدَمَ بِكَمَالِهِ عَلَى مَا يَأْتِي

( قَوْلُهُ : فَإِنْ أَذِنَ ) أَيْ فِي وَضْعِ الْجُذُوعِ فَهُوَ مُحْتَرَزُ قَوْلِهِ بِغَيْرِ إذْنٍ

( قَوْلُهُ : جَازَ ) أَيْ ثُمَّ إنْ كَانَ بِعِوَضٍ فَلَا رُجُوعَ لَهُ ، وَإِنْ كَانَ بِغَيْرِهِ فَلَهُ الرُّجُوعُ قَبْلَ الْوَضْعِ مُطْلَقًا ، وَكَذَا بَعْدَهُ لَكِنْ لِأَخْذِ الْأُجْرَةِ لَا لِقَلْعِهِ مَعَ غَرَامَةِ أَرْشِ النَّقْصِ ; لِأَنَّهُ شَرِيكٌ فَلَا يُكَلَّفُ إزَالَةَ مِلْكِهِ عَنْ مِلْكِهِ

( قَوْلُهُ : وَإِلَّا كَانَ صُلْحًا ) أَيْ وَهُوَ [ ص: 411 ] لَا يَجُوزُ .

حاشية الشبراملسي

( قوله : فليس لأحدهما وضع جذوعه ولا هدمه ) فلو فعل بغير إذن شريكه ضمن أرش نقصه ، وهو التفاوت بين قيمته قائما ومهدوما ولا تلزمه إعادته ، وليس له أيضا البناء عليه بالأولى ; لأنه أكثر ضررا من الجذوع ، وإنما اقتصر على الجذوع لكونها محل القولين ( قوله بغير إذن ) أي فلو خالف وفعل هدم مجانا ، وإن كان ما بنى عليه مشتركا لتعديه .

[ فائدة ] لو وضع أحد الشريكين وادعى أن شريكه أذن له في ذلك لم يقبل منه ; لأن الأصل عدم الإذن ويطالب بالبينة فإن أقامها فذاك ، وإلا هدم ما بناه مجانا .

ومثل صاحب الجدار وارثه فيقال فيه ما تقدم ، والفرض أنه علم وضعه في زمن المورث وإلا فالأصل أنه وضع بحق فلا يهدم

( قوله : وليس له أن يتد فيه ) أي ; لأن كل جزء مشترك بينهما ; لأن لكل من الشريكين الوجه المقابل لملكه حتى يتصرف فيه .

ومن ثم لو استهدم من إحدى الجهتين كان كما لو انهدم بكماله على ما يأتي

( قوله : فإن أذن ) أي في وضع الجذوع فهو محترز قوله بغير إذن

( قوله : جاز ) أي ثم إن كان بعوض فلا رجوع له ، وإن كان بغيره فله الرجوع قبل الوضع مطلقا ، وكذا بعده لكن لأخذ الأجرة لا لقلعه مع غرامة أرش النقص ; لأنه شريك فلا يكلف إزالة ملكه عن ملكه

( قوله : وإلا كان صلحا ) أي وهو [ ص: 411 ] لا يجوز .