( ولا حد بمفاخذة ) وغيرها مما لا إيلاج فيه كسحاق ، ولو مكنت نحو قرد لم يجب عليها حد ( ووطء زوجه ) بهاء الضمير وبالتاء : أي له ( وأمته في ) نحو دبر و ( حيض ) أو نفاس ( وصوم وإحرام ) ; لأن التحريم ليس لعينه بل لأمر عارض كالإيذاء وإفساد العبادة ، ومثله وطء حليلته بظن كونها أجنبية فهو [ ص: 425 ] وإن أثم إثم الزنا باعتبار ظنه لا يحد لانتفاء حرمة الفرج لعينه ( وكذا أمته المزوجة والمعتدة ) لكون التحريم عارضا أيضا قطعا ، وقيل في الأظهر ( وكذا مملوكته المحرمة ) بنسب أو رضاع أو مصاهرة لشبهة الملك ، ولخبر { ادرءوا الحدود بالشبهات } ولا يرد عليه نحو ابنته لزوال ملكه بمجرد ملكه لها فلم تكن ملكه حالة وطئها على أنه يتصور ملكه لها كما يأتي فلا اعتراض أيضا ، وكذا من ظنها حليلته كما في المحرر أو مملوكته كلا لا بعضا كما في الروضة ، وقال آخرون : لا فرق .

واعترض بأن ظن ملك البعض لا يفيد الحل فليس شبهة كمن علم التحريم وظن أنه لا حد عليه .

وأجيب بأن الأول مسقط لو وجد حقيقة فاعتقد مسقطا ، بخلاف الثاني لا يسقط بوجه فلم يؤثر اعتقاده ، ويرد بأنه لا عبرة باعتقاد المسقط مطلقا ; لأنه متى لم يظن الحل فهو غير معذور ، ولا ينافيه ما يأتي في نحو السرقة ; لأنهم توسعوا في الشبهة فيها ما لم يتوسعوا هنا ، ومن ادعى جهل التحريم بنسب بعد تزوجها ووطئها لم يصدق ، نعم إن جهل مع ذلك النسب ، ولم يبن لنا كذبه صدق كما بحثه الأذرعي ، أو بتحريمها برضاع صدق أيضا في أظهر القولين إن كان مما يخفى عليه ذلك ، أو بكونها مزوجة أو معتدة وأمكن جهله بذلك صدق بيمينه وحدت هي دونه إن علمت تحريم ذلك ( ومكره في الأظهر ) لشبهة الإكراه ولرفع القلم عنه .

والثاني ينظر إلى المحرمية التي لا يستباح الوطء معها بحال ويقول الانتشار الذي يحصل به الوطء لا يكون إلا عن شهوة واختيار ( وكذا كل جهة أباح بها ) الأصل أباحها فضمن أباح قال ، أو زاد الباء تأكيدا أو أضمر الوطء : أي أباحه بسببها ( عالم ) يعتد بخلافه لشبهة إباحته وإن لم يقلده الفاعل ( كنكاح بلا شهود على الصحيح ) كمذهب مالك على ما اشتهر عنه ، لكن المعروف عن مذهبه اعتبارهما في صحة الدخول حيث لم يقع وقت العقد أو بلا ولي كمذهب أبي حنيفة أو بلا ولي وشهود كما نقل عن داود ، وصرح به المصنف في شرح مسلم لجعله من أمثلة نكاح المتعة الذي لا حد فيه جريانه مؤقتا بدون ولي وشهود ، فإذا انتفى مع وجود التأقيت المقتضي لضعف الشبهة فلأن ينتفي مع انتفائه بالأولى ، وقد أفتى بذلك الوالد رحمه الله تعالى .

والثاني يحد معتقد تحريمه في النكاح بلا ولي ( ولا بوطء ميتة ) ولو أجنبية خلافا لما وقع في بعض كتبالمصنف ( في الأصح ) إذ هو مما ينفر عنه الطبع فلم يحتج لزجر عنه [ ص: 426 ] ولأنه غير مشتهى طبعا .

والثاني يحد به كوطء الحية ( ولا ) بوطء ( بهيمة في الأظهر ) ; لأنها غير مشتهاة لذلك ويمتنع قتلها ، ولا يجب ذبح المأكولة ، فإن ذبحت أكلت لكنه يعزر فيهما .

والثاني قاسه على المرأة .

والثالث يقتل بالسيف محصنا كان أو لا .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( قَوْلُهُ : لَمْ يَجِبْ عَلَيْهَا حَدٌّ ) أَيْ وَتُعَزَّرُ وَإِنْ لَمْ يَتَكَرَّرْ ، وَمَحَلُّهُ حَيْثُ لَمْ يَقْهَرْهَا عَلَى ذَلِكَ وَيُقْبَلُ قَوْلُهَا فِيهِ . ( قَوْلُهُ : وَصَوْمٍ وَإِحْرَامٍ ) أَيْ وَقَبْلَ مُضِيِّ مُدَّةِ الِاسْتِبْرَاءِ أَيْضًا

( قَوْلُهُ : وَمِثْلُهُ وَطْءُ حَلِيلَتِهِ ) أَيْ فِي قُبُلِهَا [ ص: 425 ]

( قَوْلُهُ : وَإِنْ أَثِمَ إثْمَ الزِّنَا ) أَيْ فَيَفْسُقُ بِهِ وَتَسْقُطُ شَهَادَتُهُ وَتُسْلَبُ الْوِلَايَاتُ عَنْهُ

( قَوْلُهُ : لِزَوَالِ مِلْكِهِ ) قَضِيَّتُهُ أَنَّهُ لَوْ لَمْ يَزُلْ مِلْكُهُ بِذَلِكَ كَكَوْنِهِ مُكَاتَبًا أَوْ مَحْجُورًا عَلَيْهِ وَاشْتَرَاهَا فِي الذِّمَّةِ لَا يُحَدُّ بِوَطْئِهَا وَهُوَ مُقْتَضَى قَوْلِهِ عَلَى أَنَّهُ إلَخْ

( قَوْلُهُ : كُلًّا لَا بَعْضًا ) مُعْتَمَدٌ

( قَوْلُهُ : وَأُجِيبَ بِأَنَّ الْأَوَّلَ ) هُوَ قَوْلُهُ كُلًّا لَا بَعْضًا إلَخْ ، وَقَوْلُهُ بِخِلَافِ الثَّانِي : هُوَ قَوْلُهُ كَمَا لَوْ عَلِمَ التَّحْرِيمَ ( قَوْلُهُ : وَلَا يُنَافِيهِ مَا يَأْتِي فِي نَحْوِ السَّرِقَةِ ) أَيْ لِلْمَالِ الْمُشْتَرَكِ

( قَوْلُهُ : وَأَمْكَنَ جَهْلُهُ ) وَمِنْهُ مَا لَوْ ظَنَّ أَنَّ مُضِيَّ أَرْبَعِينَ يَوْمًا أَوْ نَحْوِهَا كَافٍ فِي الْعِدَّةِ فَتَزَوَّجَ بِذَلِكَ الظَّنِّ وَوَطِئَ فَلَا حَدَّ عَلَيْهِ

( قَوْلُهُ : وَمُكْرَهٌ ) يَنْبَغِي أَنَّ مِنْ الْإِكْرَاهِ الْمُسْقِطِ لِلْحَدِّ مَا لَوْ اُضْطُرَّتْ امْرَأَةٌ لِطَعَامٍ مَثَلًا ، وَكَانَ ذَلِكَ عِنْدَ مَنْ لَمْ يَسْمَحْ لَهَا بِهِ إلَّا حَيْثُ مَكَّنَتْهُ مِنْ نَفْسِهَا فَمَكَّنَتْهُ لِدَفْعِ الْهَلَاكِ عَنْ نَفْسِهَا فَلَا حَدَّ عَلَيْهَا وَإِنْ لَمْ يَجُزْ لَهَا ذَلِكَ ; لِأَنَّهُ كَالْإِكْرَاهِ ، وَهُوَ لَا يُبِيحُ ذَلِكَ وَإِنَّمَا سَقَطَ عَنْهَا الْحَدُّ لِلشُّبْهَةِ ( قَوْلُهُ : وَكَذَا كُلُّ جِهَةٍ أَبَاحَ بِهَا عَالِمٌ ) أَيْ فَإِنَّهُ لَا يُحَدُّ بِهَا وَلَا يُعَاقَبُ عَلَيْهَا فِي الْآخِرَةِ

( قَوْلُهُ : كَمَا نُقِلَ عَنْ دَاوُد ) أَيْ الظَّاهِرِيِّ

( قَوْلُهُ : مِنْ أَمْثِلَةٍ ) مَفْعُولٌ ثَانٍ ، ( وَقَوْلُهُ جَرَيَانَهُ ) مَفْعُولٌ أَوَّلُ لِجَعْلِهِ : ( وَقَوْلُهُ مَعَ انْتِفَائِهِ ) : أَيْ التَّأْقِيتِ ( قَوْلُهُ : وَلَا بِوَطْءِ مَيِّتَةٍ ) ع : اُسْتُشْكِلَ بِنَقْضِ الْوُضُوءِ بِلَمْسِهَا .

أَقُولُ : الْجَوَابُ أَنَّ الْحُدُودَ تُدْرَأُ بِالشُّبُهَاتِ ا هـ [ ص: 426 ] سم عَلَى مَنْهَجٍ

( قَوْلُهُ : لَكِنَّهُ يُعَزَّرُ فِيهِمَا ) أَيْ الْمَيِّتَةِ وَالْبَهِيمَةِ وَلَوْ فِي أَوَّلِ مَرَّةٍ .

حاشية المغربي

( قَوْلُهُ : ; لِأَنَّ التَّحْرِيمَ لَيْسَ لِعَيْنِهِ ) لَا يَتَأَتَّى فِي قَوْلِهِ نَحْوُ [ ص: 425 ] قَوْله عَلَى أَنْ يُتَصَوَّرَ إلَخْ . ) أَيْ وَحِينَئِذٍ فَلَا حَدَّ ( قَوْلُهُ : أَوْ بِتَحْرِيمِهَا بِرَضَاعٍ ) أَيْ ادَّعَى جَهْلَ تَحْرِيمِهَا بِرَضَاعٍ ( قَوْلُهُ : فِي صِحَّةِ الدُّخُولِ ) يَعْنِي : فِي حِلِّهِ ( قَوْلُهُ : بِجَعْلِهِ ) الظَّاهِرُ أَنَّ الْبَاءَ سَبَبِيَّةٌ ( قَوْلُهُ : جَرَيَانَهُ ) مَعْمُولُ جَعَلَهُ

حاشية الشبراملسي

( قوله : لم يجب عليها حد ) أي وتعزر وإن لم يتكرر ، ومحله حيث لم يقهرها على ذلك ويقبل قولها فيه . ( قوله : وصوم وإحرام ) أي وقبل مضي مدة الاستبراء أيضا

( قوله : ومثله وطء حليلته ) أي في قبلها [ ص: 425 ]

( قوله : وإن أثم إثم الزنا ) أي فيفسق به وتسقط شهادته وتسلب الولايات عنه

( قوله : لزوال ملكه ) قضيته أنه لو لم يزل ملكه بذلك ككونه مكاتبا أو محجورا عليه واشتراها في الذمة لا يحد بوطئها وهو مقتضى قوله على أنه إلخ

( قوله : كلا لا بعضا ) معتمد

( قوله : وأجيب بأن الأول ) هو قوله كلا لا بعضا إلخ ، وقوله بخلاف الثاني : هو قوله كما لو علم التحريم ( قوله : ولا ينافيه ما يأتي في نحو السرقة ) أي للمال المشترك

( قوله : وأمكن جهله ) ومنه ما لو ظن أن مضي أربعين يوما أو نحوها كاف في العدة فتزوج بذلك الظن ووطئ فلا حد عليه

( قوله : ومكره ) ينبغي أن من الإكراه المسقط للحد ما لو اضطرت امرأة لطعام مثلا ، وكان ذلك عند من لم يسمح لها به إلا حيث مكنته من نفسها فمكنته لدفع الهلاك عن نفسها فلا حد عليها وإن لم يجز لها ذلك ; لأنه كالإكراه ، وهو لا يبيح ذلك وإنما سقط عنها الحد للشبهة ( قوله : وكذا كل جهة أباح بها عالم ) أي فإنه لا يحد بها ولا يعاقب عليها في الآخرة

( قوله : كما نقل عن داود ) أي الظاهري

( قوله : من أمثلة ) مفعول ثان ، ( وقوله جريانه ) مفعول أول لجعله : ( وقوله مع انتفائه ) : أي التأقيت ( قوله : ولا بوطء ميتة ) ع : استشكل بنقض الوضوء بلمسها .

أقول : الجواب أن الحدود تدرأ بالشبهات ا هـ [ ص: 426 ] سم على منهج

( قوله : لكنه يعزر فيهما ) أي الميتة والبهيمة ولو في أول مرة .

حاشية المغربي

( قوله : ; لأن التحريم ليس لعينه ) لا يتأتى في قوله نحو [ ص: 425 ] قوله على أن يتصور إلخ . ) أي وحينئذ فلا حد ( قوله : أو بتحريمها برضاع ) أي ادعى جهل تحريمها برضاع ( قوله : في صحة الدخول ) يعني : في حله ( قوله : بجعله ) الظاهر أن الباء سببية ( قوله : جريانه ) معمول جعله