ومن طلع عليه الفجر وهو مجامع فاستدام فعليه القضاء ( و ) والكفارة ( هـ ) لأنه منع صحة الصوم بجماع أثم فيه ، لحرمة الصوم ، كمن وطئ في أثناء النهار ، ولأنه لو جامع في النهار ناسيا ثم ذكر واستدام قضى وكفر ، وإنما أفسد صومه بالاستدامة دون الابتداء عند الحنفية ، ولم يوجبوا عليه كفارة ، وأما الحد على مجامع طلق ثلاثا ودام فإنه يجب في وجه ، ثم الحد عقوبة محضة يسقط بالشبهة ، بخلاف الكفارة . وقاس غير واحد على من استدام الوطء حال الإحرام . وإن نزع في الحال مع أول طلوع الفجر فكذلك عند ابن حامد والقاضي ، لأن النزع جماع يلتذ به كالإيلاج ، بخلاف مجامع حلف لا يجامع فنزع ، لتعلق اليمين بالمستقبل أول أوقات الإمكان .

وقال أبو حفص : لا قضاء عليه ولا كفارة ( و هـ ش ) وذكر القاضي أن أصل ذلك اختلاف الروايتين في جواز وطء من قال لزوجته إن وطئتك فأنت علي كظهر أمي قبل كفارة الظهار ، فإن جاز فالنزع ليس بجماع وإلا كان جماعا .

وقال ابن أبي موسى : يقضي ، قولا واحدا وفي الكفارة عنه خلاف ( م 8 ) قال [ ص: 80 ] صاحب المحرر : وهذا يقتضي روايتين : إحداهما يقضي فقط ، قال : وهو أصح عندي ( و م ) لحصوله مجامعا أول جزء من اليوم أمر بالكف عنه بسبب سابق من الليل ، فهو كمن ظنه ليلا فبان نهارا ، لكن لما كان ذلك على وجه فيه عذر صار كوطء الناسي ومن ظنه ليلا . وفي الكفارة بذلك روايتان ، كذا هذا .

[ ص: 79 ]

وَمَنْ طَلَعَ عَلَيْهِ الْفَجْرُ وَهُوَ مُجَامِعٌ فَاسْتَدَامَ فَعَلَيْهِ الْقَضَاءُ ( و ) وَالْكَفَّارَةُ ( هـ ) لِأَنَّهُ مَنَعَ صِحَّةَ الصَّوْمِ بِجِمَاعٍ أَثِمَ فِيهِ ، لِحُرْمَةِ الصَّوْمِ ، كَمَنْ وَطِئَ فِي أَثْنَاءِ النَّهَارِ ، وَلِأَنَّهُ لَوْ جَامَعَ فِي النَّهَارِ نَاسِيًا ثُمَّ ذَكَرَ وَاسْتَدَامَ قَضَى وَكَفَّرَ ، وَإِنَّمَا أَفْسَدَ صَوْمَهُ بِالِاسْتِدَامَةِ دُونَ الِابْتِدَاءِ عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ ، وَلَمْ يُوجِبُوا عَلَيْهِ كَفَّارَةً ، وَأَمَّا الْحَدُّ عَلَى مُجَامِعٍ طَلَّقَ ثَلَاثًا وَدَامَ فَإِنَّهُ يَجِبُ فِي وَجْهٍ ، ثُمَّ الْحَدُّ عُقُوبَةٌ مَحْضَةٌ يَسْقُطُ بِالشُّبْهَةِ ، بِخِلَافِ الْكَفَّارَةِ . وَقَاسَ غَيْرُ وَاحِدٍ عَلَى مَنْ اسْتَدَامَ الْوَطْءَ حَالَ الْإِحْرَامِ . وَإِنْ نَزَعَ فِي الْحَالِ مَعَ أَوَّلِ طُلُوعِ الْفَجْرِ فَكَذَلِكَ عِنْدَ ابْنِ حَامِدٍ وَالْقَاضِي ، لِأَنَّ النَّزْعَ جِمَاعٌ يُلْتَذُّ بِهِ كَالْإِيلَاجِ ، بِخِلَافِ مُجَامِعٍ حَلَفَ لَا يُجَامِعُ فَنَزَعَ ، لِتَعَلُّقِ الْيَمِينِ بِالْمُسْتَقْبَلِ أَوَّلَ أَوْقَاتِ الْإِمْكَانِ .

وَقَالَ أَبُو حَفْصٍ : لَا قَضَاءَ عَلَيْهِ وَلَا كَفَّارَةَ ( و هـ ش ) وَذَكَرَ الْقَاضِي أَنَّ أَصْلَ ذَلِكَ اخْتِلَافُ الرِّوَايَتَيْنِ فِي جَوَازِ وَطْءِ مَنْ قَالَ لِزَوْجَتِهِ إنْ وَطِئْتُك فَأَنْتِ عَلَيَّ كَظَهْرِ أُمِّي قَبْلَ كَفَّارَةِ الظِّهَارِ ، فَإِنْ جَازَ فَالنَّزْعُ لَيْسَ بِجِمَاعٍ وَإِلَّا كَانَ جِمَاعًا .

وَقَالَ ابْنُ أَبِي مُوسَى : يَقْضِي ، قَوْلًا وَاحِدًا وَفِي الْكَفَّارَةِ عَنْهُ خِلَافٌ ( م 8 ) قَالَ [ ص: 80 ] صَاحِبُ الْمُحَرَّرِ : وَهَذَا يَقْتَضِي رِوَايَتَيْنِ : إحْدَاهُمَا يَقْضِي فَقَطْ ، قَالَ : وَهُوَ أَصَحُّ عِنْدِي ( و م ) لِحُصُولِهِ مُجَامِعًا أَوَّلَ جُزْءٍ مِنْ الْيَوْمِ أُمِرَ بِالْكَفِّ عَنْهُ بِسَبَبٍ سَابِقٍ مِنْ اللَّيْلِ ، فَهُوَ كَمَنْ ظَنَّهُ لَيْلًا فَبَانَ نَهَارًا ، لَكِنْ لَمَّا كَانَ ذَلِكَ عَلَى وَجْهٍ فِيهِ عُذْرٌ صَارَ كَوَطْءِ النَّاسِي وَمَنْ ظَنَّهُ لَيْلًا . وَفِي الْكَفَّارَةِ بِذَلِكَ رِوَايَتَانِ ، كَذَا هَذَا .

[ ص: 79 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 79 ] ( مَسْأَلَةٌ 8 ) قَوْلُهُ : وَمَنْ طَلَعَ عَلَيْهِ الْفَجْرُ وَهُوَ مُجَامِعٌ فَاسْتَدَامَ فَعَلَيْهِ الْقَضَاءُ [ ص: 80 ] وَالْكَفَّارَةُ وَإِنْ نَزَعَ فِي الْحَالِ مَعَ أَوَّلِ طُلُوعِ الْفَجْرِ فَكَذَلِكَ عِنْدَ ابْنِ حَامِدٍ وَالْقَاضِي .

وَقَالَ أَبُو حَفْصٍ : لَا قَضَاءَ عَلَيْهِ وَلَا كَفَّارَةَ وَقَالَ ابْنُ أَبِي مُوسَى : يَقْضِي ، قَوْلًا وَاحِدًا . وَفِي الْكَفَّارَةِ عَنْهُ خِلَافٌ ، انْتَهَى . وَأَطْلَقَ الْوَجْهَيْنِ فِي الْإِيضَاحِ ، وَالْمُبْهِجِ فِي مَوْضِعٍ مِنْ كَلَامِهِ ، وَالْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وَالْهَادِي وَالتَّلْخِيصِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَتَيْنِ وَالْحَاوِيَيْنِ وَغَيْرِهِمْ ، أَحَدُهُمَا عَلَيْهِ الْقَضَاءُ وَالْكَفَّارَةُ ، اخْتَارَهُ ابْنُ حَامِدٍ وَالْقَاضِي ، كَمَا قَالَ الْمُصَنِّفُ ، وَنَصَرَهُ ابْنُ عَقِيلٍ فِي الْفُصُولِ ، وَجَزَمَ بِهِ فِي الْمُبْهِجِ فِي مَوْضِعٍ آخَرَ ، وَالْمُنَوِّرِ وَنَظْمِ الْمُفْرَدَاتِ ، قَالَ فِي الْخُلَاصَةِ : فَعَلَيْهِ الْقَضَاءُ وَالْكَفَّارَةُ ، فِي الْأَصَحِّ ، وَالْوَجْهُ الثَّانِي لَا قَضَاءَ عَلَيْهِ وَلَا كَفَّارَةَ ، اخْتَارَهُ أَبُو حَفْصٍ ، كَمَا قَالَ الْمُصَنِّفُ ، وَاخْتَارَهُ الشَّيْخُ تَقِيُّ الدِّينِ ، قَالَهُ فِي الْقَوَاعِدِ ، وَاخْتَارَهُ أَيْضًا صَاحِبُ الْفَائِقِ ، وَقَدَّمَهُ ابْنُ رَزِينٍ فِي شَرْحِهِ ، وَكَلَامُ ابْنِ أَبِي مُوسَى وَاخْتِيَارُ الْمَجْدِ ذَكَرَهُ الْمُصَنِّفُ ( قُلْت ) : الصَّوَابُ أَنَّهُ إنْ تَعَمَّدَ فِعْلَ الْوَطْءِ قَرِيبًا مِنْ طُلُوعِ الْفَجْرِ مَعَ عِلْمِهِ بِذَلِكَ فَعَلَيْهِ الْقَضَاءُ وَالْكَفَّارَةُ ، وَإِلَّا فَلَا كَفَّارَةَ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .

[ ص: 79 ] ( مسألة 8 ) قوله : ومن طلع عليه الفجر وهو مجامع فاستدام فعليه القضاء [ ص: 80 ] والكفارة وإن نزع في الحال مع أول طلوع الفجر فكذلك عند ابن حامد والقاضي .

وقال أبو حفص : لا قضاء عليه ولا كفارة وقال ابن أبي موسى : يقضي ، قولا واحدا . وفي الكفارة عنه خلاف ، انتهى . وأطلق الوجهين في الإيضاح ، والمبهج في موضع من كلامه ، والهداية والمذهب والمستوعب والمغني والهادي والتلخيص والمحرر والشرح والرعايتين والحاويين وغيرهم ، أحدهما عليه القضاء والكفارة ، اختاره ابن حامد والقاضي ، كما قال المصنف ، ونصره ابن عقيل في الفصول ، وجزم به في المبهج في موضع آخر ، والمنور ونظم المفردات ، قال في الخلاصة : فعليه القضاء والكفارة ، في الأصح ، والوجه الثاني لا قضاء عليه ولا كفارة ، اختاره أبو حفص ، كما قال المصنف ، واختاره الشيخ تقي الدين ، قاله في القواعد ، واختاره أيضا صاحب الفائق ، وقدمه ابن رزين في شرحه ، وكلام ابن أبي موسى واختيار المجد ذكره المصنف ( قلت ) : الصواب أنه إن تعمد فعل الوطء قريبا من طلوع الفجر مع علمه بذلك فعليه القضاء والكفارة ، وإلا فلا كفارة والله أعلم .