وإن تعدى فيها بانتفاعه أو أخذها لا لإصلاحها كنفقة أو شهوة رؤيتها ثم ردها وفيهما وجه أو كسر ختمها أو حله وفي الثلاثة رواية أو جحدها ثم أقر ، أو منعها بعد طلب طالبها شرعا والتمكن ولو كان مستأجرا لها ، وفي [ ص: 483 ] أجرة ما مضى خلاف في الانتصار ، ضمن وكذا إن خلطها بغير متميز وإن تميز فلا ، على الأصح ، وظاهر نقل البغوي : وإن لم يتميز ، ولم يتأوله في النوادر ، وذكره الحلواني ، ظاهر كلام الخرقي ، وجزم به في المنثور عن أحمد ، قال : لأنه خلطه بماله ، وجزم [ به ] في المبهج في الوكيل ، كوديعته ، في أحد الوجهين ( م 6 ) وإن لم يدر أيهما ضاع ضمن ، نقله البغوي ، [ ص: 484 ] وذكره جماعة .

[ ص: 483 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 483 ] مَسْأَلَةٌ 6 ) قَوْلُهُ : وَكَذَا إنْ خَلَطَهَا بِغَيْرِ مُتَمَيِّزٍ يَعْنِي أَنَّهُ يَضْمَنُ بِتَعَدِّيهِ بِخَلْطِهَا بِغَيْرِ مُتَمَيِّزٍ وَإِنْ تَمَيَّزَ فَلَا ، عَلَى الْأَصَحِّ ، وَظَاهِرُ نَقْلِ الْبَغَوِيّ : وَإِنْ لَمْ يَتَمَيَّزْ ، وَلَمْ يَتَأَوَّلْهُ فِي النَّوَادِرِ ، وَذَكَرَهُ الْحَلْوَانِيُّ ظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ ، وَجَزَمَ بِهِ فِي الْمَنْثُورِ عَنْ أَحْمَدَ ، . وَجَزَمَ بِهِ فِي الْمُبْهِجِ فِي الْوَكِيل ، كَوَدِيعَتِهِ فِي أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ [ انْتَهَى ] .

إذَا خَلَطَ وَدِيعَةَ شَخْصٍ بِوَدِيعَتِهِ الْأُخْرَى خَلْطًا لَا يَتَمَيَّزُ هَلْ يَضْمَنُ أَمْ لَا ؟ أَطْلَقَ الْوَجْهَيْنِ ، قَالَ فِي الرِّعَايَةِ : وَإِنْ خَلَطَ إحْدَى وَدِيعَتَيْ زَيْدٍ بِالْأُخْرَى بِلَا إذْنِهِ وَتَعَذَّرَ التَّمْيِيزُ احْتَمَلَ وَجْهَيْنِ ، انْتَهَى .

وَقَالَ بَعْدَ ذَلِكَ قُلْت : وَإِنْ أُودَعَهُ كِيسَيْنِ فَخَلَطَهُمَا بِلَا إذْنٍ ضَمِنَ ، انْتَهَى . وَظَاهِرُ كَلَامِهِ فِي الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ أَنْ يَضْمَنَهُمَا ، فَإِنَّهُمَا قَالَا : إذَا خَلَطَ الْوَدِيعَةَ بِمَا لَا يَتَمَيَّزُ مِنْ مَالِهِ أَوْ مَالِ غَيْرِهِ ضَمِنَهَا ، وَقَالَا لَمَّا نَصَرَا هَذَا الْقَوْلَ : وَلَنَا أَنَّهُ خَلَطَهَا بِمَالِهِ خَلْطًا لَا يَتَمَيَّزُ ، فَوَجَبَ ضَمَانُهَا ، انْتَهَى .

( قُلْت ) وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِ أَكْثَرِ الْأَصْحَابِ حَيْثُ قَالُوا : إذَا خَلَطَهَا بِمَالِهِ عَلَى وَجْهٍ لَا يَتَمَيَّزُ ضَمِنَهَا .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَضْمَنُهَا ، وَقَدْ ذَكَرَ الْأَصْحَابُ فِي تَعْلِيلِ مَا إذَا خَلَطَهَا بِمَالِهِ عَلَى وَجْهٍ لَا يَتَمَيَّزُ : وَلِأَنَّهُ إذَا خَلَطَهَا بِمَا لَا يَتَمَيَّزُ فَقَدْ فَوَّتَ عَلَى نَفْسِهِ إمْكَانَ رَدِّهَا ، فَلَزِمَ ضَمَانُهَا كَمَا لَوْ أَلْقَاهَا فِي لُجَّةِ بَحْرٍ فَظَاهِرُ هَذَا التَّعْلِيلِ أَنَّهُ لَا يَضْمَنُ ، لِأَنَّهُ إذًا لَمْ يُفَوِّتْ عَلَى نَفْسِهِ إمْكَانَ رَدِّهَا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .

[ ص: 483 ] مسألة 6 ) قوله : وكذا إن خلطها بغير متميز يعني أنه يضمن بتعديه بخلطها بغير متميز وإن تميز فلا ، على الأصح ، وظاهر نقل البغوي : وإن لم يتميز ، ولم يتأوله في النوادر ، وذكره الحلواني ظاهر كلام الخرقي ، وجزم به في المنثور عن أحمد ، . وجزم به في المبهج في الوكيل ، كوديعته في أحد الوجهين [ انتهى ] .

إذا خلط وديعة شخص بوديعته الأخرى خلطا لا يتميز هل يضمن أم لا ؟ أطلق الوجهين ، قال في الرعاية : وإن خلط إحدى وديعتي زيد بالأخرى بلا إذنه وتعذر التمييز احتمل وجهين ، انتهى .

وقال بعد ذلك قلت : وإن أودعه كيسين فخلطهما بلا إذن ضمن ، انتهى . وظاهر كلامه في المغني والشرح أن يضمنهما ، فإنهما قالا : إذا خلط الوديعة بما لا يتميز من ماله أو مال غيره ضمنها ، وقالا لما نصرا هذا القول : ولنا أنه خلطها بماله خلطا لا يتميز ، فوجب ضمانها ، انتهى .

( قلت ) وهو ظاهر كلام أكثر الأصحاب حيث قالوا : إذا خلطها بماله على وجه لا يتميز ضمنها .

( والوجه الثاني ) لا يضمنها ، وقد ذكر الأصحاب في تعليل ما إذا خلطها بماله على وجه لا يتميز : ولأنه إذا خلطها بما لا يتميز فقد فوت على نفسه إمكان ردها ، فلزم ضمانها كما لو ألقاها في لجة بحر فظاهر هذا التعليل أنه لا يضمن ، لأنه إذا لم يفوت على نفسه إمكان ردها والله أعلم .