ومتى تعذر ردها فهل يقضى بنكوله أو يحلف [ ص: 478 ] ولي أو إن باشر ما ادعاه أو لا يحلف حاكم ؟ فيه أوجه ، وقطع الشيخ : يحلف إذا عقل ( م 12 ) وبلغ ويكتب الحاكم محضرا بنكوله ، فإن قلنا يحلف حلف لنفيه إن ادعى عليه وجوب تسليمه من موليه ، فإن أبى حلف المدعي وأخذه إن جعل النكول مع يمين المدعي كبينته لا كإقرار خصمه ، وفي الترغيب : لا خلاف بيننا أن ما لا يمكن ردها فيه يقضي بنكوله بأن يكون صاحب الدعوى غير معين ، كالفقراء ، أو يكون الإمام ، بأن يدعي لبيت المال دينا ونحو ذلك .

وفي الرعاية في صورة الحاكم : يحبس حتى يقر أو يحلف ، وقيل : يحكم عليه ، وقيل : يحلف الحاكم .

وفي الانتصار : نزل أصحابنا نكوله منزلة بين منزلتين فقالوا : لا يقضى به في قود وحد ، وحكموا به في حق مريض وعبد وصبي مأذون لهما .

وفي الترغيب في القسامة : من قضى عليه بنكوله بالدية ففي ماله ، لأنه كإقراره ، وفيها : قال أبو بكر : لأن [ ص: 479 ] النكول إقرار ، واختار شيخنا : المدعي يحلف ابتداء مع اللوث ، وأن الدعوى في التهمة كسرقة يعاقب المدعى عليه الفاجر ، وأنه لا يجوز إطلاقه .

[ ص: 478 ]

وَمَتَى تَعَذَّرَ رَدُّهَا فَهَلْ يُقْضَى بِنُكُولِهِ أَوْ يَحْلِفُ [ ص: 478 ] وَلِيٌّ أَوْ إنْ بَاشَرَ مَا ادَّعَاهُ أَوْ لَا يُحَلِّفُ حَاكِمٌ ؟ فِيهِ أَوْجُهٌ ، وَقَطَعَ الشَّيْخُ : يَحْلِفُ إذَا عَقَلَ ( م 12 ) وَبَلَغَ وَيَكْتُبُ الْحَاكِمُ مَحْضَرًا بِنُكُولِهِ ، فَإِنْ قُلْنَا يَحْلِفُ حَلَفَ لِنَفْيِهِ إنْ ادَّعَى عَلَيْهِ وُجُوبَ تَسْلِيمِهِ مِنْ مُوَلِّيه ، فَإِنْ أَبَى حَلَفَ الْمُدَّعِي وَأَخَذَهُ إنْ جَعَلَ النُّكُولَ مَعَ يَمِينِ الْمُدَّعِي كَبَيِّنَتِهِ لَا كَإِقْرَارِ خَصْمِهِ ، وَفِي التَّرْغِيبِ : لَا خِلَافَ بَيْنَنَا أَنَّ مَا لَا يُمْكِنُ رَدُّهَا فِيهِ يَقْضِي بِنُكُولِهِ بِأَنْ يَكُونَ صَاحِبُ الدَّعْوَى غَيْرَ مُعَيَّنٍ ، كَالْفُقَرَاءِ ، أَوْ يَكُونَ الْإِمَامُ ، بِأَنْ يَدَّعِيَ لِبَيْتِ الْمَالِ دَيْنًا وَنَحْوُ ذَلِكَ .

وَفِي الرِّعَايَةِ فِي صُورَةِ الْحَاكِمِ : يُحْبَسُ حَتَّى يُقِرَّ أَوْ يَحْلِفَ ، وَقِيلَ : يَحْكُمُ عَلَيْهِ ، وَقِيلَ : يُحَلِّفُ الْحَاكِمُ .

وَفِي الِانْتِصَارِ : نَزَّلَ أَصْحَابُنَا نُكُولَهُ مَنْزِلَةً بَيْنَ مَنْزِلَتَيْنِ فَقَالُوا : لَا يُقْضَى بِهِ فِي قَوَدٍ وَحَدٍّ ، وَحَكَمُوا بِهِ فِي حَقِّ مَرِيضٍ وَعَبْدٍ وَصَبِيٍّ مَأْذُونٍ لَهُمَا .

وَفِي التَّرْغِيبِ فِي الْقَسَامَةِ : مَنْ قَضَى عَلَيْهِ بِنُكُولِهِ بِالدِّيَةِ فَفِي مَالِهِ ، لِأَنَّهُ كَإِقْرَارِهِ ، وَفِيهَا : قَالَ أَبُو بَكْرٍ : لِأَنَّ [ ص: 479 ] النُّكُولَ إقْرَارٌ ، وَاخْتَارَ شَيْخُنَا : الْمُدَّعِيَ يَحْلِفُ ابْتِدَاءً مَعَ اللَّوْثِ ، وَأَنَّ الدَّعْوَى فِي التُّهْمَةِ كَسَرِقَةٍ يُعَاقَبُ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ الْفَاجِرُ ، وَأَنَّهُ لَا يَجُوزُ إطْلَاقُهُ .

[ ص: 478 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 478 ] مَسْأَلَةٌ 12 ) قَوْلُهُ : وَمَتَى تَعَذَّرَ رَدُّهَا فَهَلْ يَقْضِي بِنُكُولِهِ أَوْ يَحْلِفُ وَلِيٌّ أَوْ إنْ بَاشَرَ مَا ادَّعَاهُ أَوْ لَا يَحْلِفُ حَاكِمٌ ؟ فِيهِ أَوْجُهٌ ، وَقَطَعَ الشَّيْخُ : يَحْلِفُ إذَا عَقَلَ ، انْتَهَى . يَعْنِي إذَا قُلْنَا بِرَدِّ الْيَمِينِ وَتَعَذُّرِ رَدِّهَا ، قَطَعَ فِي الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ بِأَنَّ الْأَبَ وَالْوَصِيَّ وَأَمِينَ الْحَاكِمِ لَا يَحْلِفُونَ ، وَتَقِفُ الْيَمِينُ ، وَيَكْتُبُ الْحَاكِمُ مَحْضَرًا بِنُكُولِ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ .

وَقَالَ فِي الْحَاوِي الصَّغِيرِ : وَكُلُّ مَالٍ لَا تُرَدُّ فِيهِ الْيَمِينُ يَقْضِي فِيهِ بِالنُّكُولِ ، كَالْإِمَامِ إذَا ادَّعَى لِبَيْتِ الْمَالِ أَوْ وَكِيلِ الْفُقَرَاءِ وَنَحْوِ ذَلِكَ ، انْتَهَى . وَقَدَّمَهُ فِي الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى قَالَ : وَكَذَا الْأَبُ وَوَصِيُّهُ وَأَمِينُ الْحَاكِمِ إذَا ادَّعَوْا حَقًّا لِصَغِيرٍ أَوْ مَجْنُونٍ وَنَاظِرُ الْوَقْفِ وَقَيِّمُ الْمَسْجِدِ .

وَقَالَ فِي الْكُبْرَى : قَضَى بِالنُّكُولِ ، فِي الْأَصَحِّ ، وَقِيلَ عَلَى الْأَصَحِّ ، وَقِيلَ : يُحْبَسُ حَتَّى يُقِرَّ أَوْ يَحْلِفَ وَقِيلَ : بَلْ يَحْلِفُ الْمُدَّعِي مِنْهُمْ وَيَأْخُذُ مَا ادَّعَاهُ ، وَقِيلَ إنْ كَانَ قَدْ بَاشَرَ مَا ادَّعَاهُ حَلَفَ وَإِلَّا فَلَا ، قُلْت : لَا يَحْلِفُ إمَامٌ وَلَا حَاكِمٌ ، انْتَهَى . وَقَطَعَ الشَّيْخُ أَنَّهُ يَحْلِفُ إذَا عَقَلَ أَوْ بَلَغَ ، وَتَابَعَهُ الشَّارِحُ .

[ ص: 478 ] مسألة 12 ) قوله : ومتى تعذر ردها فهل يقضي بنكوله أو يحلف ولي أو إن باشر ما ادعاه أو لا يحلف حاكم ؟ فيه أوجه ، وقطع الشيخ : يحلف إذا عقل ، انتهى . يعني إذا قلنا برد اليمين وتعذر ردها ، قطع في المغني والشرح بأن الأب والوصي وأمين الحاكم لا يحلفون ، وتقف اليمين ، ويكتب الحاكم محضرا بنكول المدعى عليه .

وقال في الحاوي الصغير : وكل مال لا ترد فيه اليمين يقضي فيه بالنكول ، كالإمام إذا ادعى لبيت المال أو وكيل الفقراء ونحو ذلك ، انتهى . وقدمه في الرعاية الصغرى قال : وكذا الأب ووصيه وأمين الحاكم إذا ادعوا حقا لصغير أو مجنون وناظر الوقف وقيم المسجد .

وقال في الكبرى : قضى بالنكول ، في الأصح ، وقيل على الأصح ، وقيل : يحبس حتى يقر أو يحلف وقيل : بل يحلف المدعي منهم ويأخذ ما ادعاه ، وقيل إن كان قد باشر ما ادعاه حلف وإلا فلا ، قلت : لا يحلف إمام ولا حاكم ، انتهى . وقطع الشيخ أنه يحلف إذا عقل أو بلغ ، وتابعه الشارح .