قال جماعة : إن ثبت ملكهما عنده ببينة ولم يذكره آخرون ، وجزم به في الروضة واختاره شيخنا ( م 5 ) كبيع مرهون وجان ، وإن كلام الإمام أحمد رحمه الله في بيع ما لا ينقسم وقسم ثمنه عام فيما ثبت أنه ملكهما وما لم يثبت ، كجميع الأموال التي تباع وأن مثل ذلك لو جاءته امرأة فزعمت أنها خلية لا ولي لها ، هل يزوجها بلا بينة ؟ ونقل حرب فيمن أقام بينة بسهم من ضيعة بيد قوم فهربوا منه ، [ ص: 511 ] يقسم عليهم ويدفع إليه حقه .

قال شيخنا : وإن لم يثبت ملك الغائب فدل أنه يجوز ثبوته ، وأنه أولى ، وهو موافق لما يأتي في الدعوى ، قال في المحرر : يقسم حاكم على غائب قسمة إجبار .

وفي المبهج والمستوعب : بل مع وكيله فيها الحاضر ، واختاره في الرعاية في عقار بيد غائب .

وقال شيخنا في قرية مشاعة قسمها فلاحوها : هل يصح ؟ قال : إذا تهايؤها ووزع كل منهم حصته فالزرع له ولرب الأرض نصيبه ، إلا أن من ترك من نصيب مالكه فله أخذ أجرة الفضلة أو مقاسمتها ، وهذه القسمة إفراز ، فتجوز قسمة الوقف بلا رد .

وقسمة ما بعضه وقف بلا رد من رب الطلق ، ولحم رطب بمثله ولم يجز بيعه .

وقسم ثمر يخرص خرصا ، وما يكال وزنا ، وعكسه ، زاد فيهما في الترغيب : في الأصح ، وتفرقهما قبل القبض فيهما ، ولا يحنث بها من حلف لا يبيع ، وقيل بيع فينعكس الكل ، فلا يجوز قسمة ما كله وقف أو بعضه .

وفي المحرر عليهما : إن كان الرد من رب وقف لرب طلق جازت قسمته بالرضا في الأصح .

وفي الترغيب : عليهما ما كله وقف لا تصح قسمته ، في الأصح ، ولا شفعة مطلقا ، لجهالة ثمن ، ويفسخ بعيب ، وقيل : تبطل لفوات التعديل ، وإن بان غبن فاحش لم تصح ، وعلى الثاني كبيع .

التالي السابق

عرض الحاشية

( مسألة 5 ) قوله : " قال جماعة : إن ثبت ملكهما عنده ببينة ، ولم يذكره آخرون ، وجزم به في الروضة ، واختارهشيخنا " ، انتهى . من الجماعة الذين ذكروا ثبوت ملكهما عنده ببينة الخرقي ، وأقره في المغني عليه ، وقاله في الرعاية الكبرى ملحقا بخطه ، ومن الجماعة الذين لم يذكروا ذلك أبو الخطاب وصاحب المذهب والخلاصة والمحرر والرعاية الصغرى والحاوي الصغير وغيرهم .