وإن nindex.php?page=treesubj&link=4400حكم حاكم بمحضر لوقف فيه شروط ثم ظهر [ ص: 602 ] كتاب وقف غير ثابت وجب ثبوته والعمل به إن أمكن ، وإن شرط [ للناظر ] إخراج من شاء منهم وإدخال من شاء من غيرهم بطل ، لمنافاته مقتضاه ، لا قوله : يعطي من شاء منهم ويمنع من شاء ، لتعليقه استحقاقه بصفة ، ذكره nindex.php?page=showalam&ids=13439الشيخ .

وقال الحارثي : الفرق لا يتجه ، وقال شيخنا : كل متصرف بولاية إذا قيل يفعل ما شاء فإنما هو لمصلحة شرعية : حتى لو nindex.php?page=treesubj&link=4260صرح الواقف بفعل ما يهواه وما يراه مطلقا فشرط باطل ، لمخالفته الشرع ، وغايته أن يكون شرطا مباحا ، وهو باطل على الصحيح المشهور ، حتى لو تساوى فعلان عمل بالقرعة ، وإذا قيل هنا بالتخيير فله وجه . قال : وعلى الناظر بيان المصلحة ، فيعمل بما ظهر ، ومع الاشتباه إن كان عالما عادلا سوغ له اجتهاده ، قال : ولا أعلم خلافا أن من قسم شيئا يلزمه أن يتحرى العدل ويتبع ما هو أرضى لله ورسوله ، استفاد القسمة بولاية ، كإمام وحاكم ، أو بعقد كالناظر والوصي ، ويتعين مصرفه ، نقله الجماعة .

وَإِنْ nindex.php?page=treesubj&link=4400حَكَمَ حَاكِمٌ بِمَحْضَرٍ لِوَقْفٍ فِيهِ شُرُوطٌ ثُمَّ ظَهَرَ [ ص: 602 ] كِتَابُ وَقْفٍ غَيْرُ ثَابِتٍ وَجَبَ ثُبُوتُهُ وَالْعَمَلُ بِهِ إنْ أَمْكَنَ ، وَإِنْ شَرَطَ [ لِلنَّاظِرِ ] إخْرَاجَ مَنْ شَاءَ مِنْهُمْ وَإِدْخَالَ مَنْ شَاءَ مِنْ غَيْرِهِمْ بَطَلَ ، لِمُنَافَاتِهِ مُقْتَضَاهُ ، لَا قَوْلَهُ : يُعْطِي مَنْ شَاءَ مِنْهُمْ وَيَمْنَعُ مَنْ شَاءَ ، لِتَعْلِيقِهِ اسْتِحْقَاقَهُ بِصِفَةٍ ، ذَكَرَهُ nindex.php?page=showalam&ids=13439الشَّيْخُ .

وَقَالَ الْحَارِثِيُّ : الْفَرْقُ لَا يَتَّجِهُ ، وَقَالَ شَيْخُنَا : كُلُّ مُتَصَرِّفٍ بِوِلَايَةٍ إذَا قِيلَ يَفْعَلُ مَا شَاءَ فَإِنَّمَا هُوَ لِمَصْلَحَةٍ شَرْعِيَّةٍ : حَتَّى لَوْ nindex.php?page=treesubj&link=4260صَرَّحَ الْوَاقِفُ بِفِعْلِ مَا يَهْوَاهُ وَمَا يَرَاهُ مُطْلَقًا فَشَرْطٌ بَاطِلٌ ، لِمُخَالَفَتِهِ الشَّرْعِ ، وَغَايَتُهُ أَنْ يَكُونَ شَرْطًا مُبَاحًا ، وَهُوَ بَاطِلٌ عَلَى الصَّحِيحِ الْمَشْهُورِ ، حَتَّى لَوْ تَسَاوَى فِعْلَانِ عُمِلَ بِالْقُرْعَةِ ، وَإِذَا قِيلَ هُنَا بِالتَّخْيِيرِ فَلَهُ وَجْهٌ . قَالَ : وَعَلَى النَّاظِرِ بَيَانُ الْمَصْلَحَةِ ، فَيَعْمَلُ بِمَا ظَهَرَ ، وَمَعَ الِاشْتِبَاهِ إنْ كَانَ عَالِمًا عَادِلًا سَوَّغَ لَهُ اجْتِهَادُهُ ، قَالَ : وَلَا أَعْلَمُ خِلَافًا أَنَّ مَنْ قَسَّمَ شَيْئًا يَلْزَمُهُ أَنْ يَتَحَرَّى الْعَدْلَ وَيَتْبَعُ مَا هُوَ أَرْضَى لِلَّهِ وَرَسُولِهِ ، اسْتَفَادَ الْقِسْمَةَ بِوِلَايَةٍ ، كَإِمَامٍ وَحَاكِمٍ ، أَوْ بِعَقْدٍ كَالنَّاظِرِ وَالْوَصِيِّ ، وَيَتَعَيَّنُ مَصْرِفُهُ ، نَقَلَهُ الْجَمَاعَةُ .