مسألة : قال الشافعي : " فإن كانت صبية فحتى تبلغ " .

قال الماوردي : وصورتها : في nindex.php?page=treesubj&link=33643أمة صغيرة أعتقت تحت عبد ، فقد وجب لها [ ص: 366 ] الخيار مع الصغر : لأن ما وجب في العقود من الحقوق استوى استحقاقه في الصغير والكبير كالشفعة ، لكن ليس لها قبل البلوغ أن تختار الفسخ ، بخلاف التخيير بين الأبوين . والفرق بينهما من وجهين :

أحدهما : أنه تخيير يستحق في الصغر ، فلم يجز أن يفوت بانتظار البلوغ ، فخالف خيار العتق .

والثاني : أنه تخيير لا يلزم به حكم ، فجاز أن يكون ممن ليس لقوله حكم ، وإذا كان هكذا فليس لوليها من أب ولا معتق أن يختار عليها ، بخلاف الشفعة التي يكون للولي أخذها .

والفرق بينهما : أن في هذا الخيار استهلاكا ليس في الشفعة ، فجرى مجرى استحقاق القود الذي ليس للولي فيه خيار لما تضمنه من الاستهلاك .

مَسْأَلَةٌ : قَالَ الشِّافِعِيُّ : " فَإِنْ كَانَتْ صَبِيَّةً فَحَتَّى تَبْلُغَ " .

قَالَ الْمَاوَرْدِيُّ : وَصُورَتُهَا : فِي nindex.php?page=treesubj&link=33643أَمَةٍ صَغِيرَةٍ أُعْتِقَتْ تَحْتَ عَبْدٍ ، فَقَدْ وَجَبَ لَهَا [ ص: 366 ] الْخِيَارُ مَعَ الصِّغَرِ : لِأَنَّ مَا وَجَبَ فِي الْعُقُودِ مِنَ الْحُقُوقِ اسْتَوَى اسْتِحْقَاقُهُ فِي الصَّغِيرِ وَالْكَبِيرِ كَالشُّفْعَةِ ، لَكِنْ لَيْسَ لَهَا قَبْلَ الْبُلُوغِ أَنْ تَخْتَارَ الْفَسْخَ ، بِخِلَافِ التَّخْيِيرِ بَيْنَ الْأَبَوَيْنِ . وَالْفَرْقُ بَيْنَهُمَا مِنْ وَجْهَيْنِ :

أَحَدُهُمَا : أَنَّهُ تَخْيِيرٌ يُسْتَحَقُّ فِي الصِّغَرِ ، فَلَمْ يَجُزْ أَنْ يَفُوتَ بِانْتِظَارِ الْبُلُوغِ ، فَخَالَفَ خِيَارَ الْعِتْقِ .

وَالثَّانِي : أَنَّهُ تَخْيِيرٌ لَا يَلْزَمُ بِهِ حُكْمٌ ، فَجَازَ أَنْ يَكُونَ مِمَّنْ لَيْسَ لِقَوْلِهِ حُكْمٌ ، وَإِذَا كَانَ هَكَذَا فَلَيْسَ لِوَلِيِّهَا مِنْ أَبٍ وَلَا مُعْتِقٍ أَنْ يَخْتَارَ عَلَيْهَا ، بِخِلَافِ الشُّفْعَةِ الَّتِي يَكُونُ لِلْوَلِيِّ أَخْذُهَا .

وَالْفَرْقُ بَيْنَهُمَا : أَنَّ فِي هَذَا الْخِيَارِ اسْتِهْلَاكًا لَيْسَ فِي الشُّفْعَةِ ، فَجَرَى مَجْرَى اسْتِحْقَاقِ الْقَوَدِ الَّذِي لَيْسَ لِلْوَلِيِّ فِيهِ خِيَارٌ لِمَا تَضَمَّنَهُ مِنَ الِاسْتِهْلَاكِ .