[ ص: 413 ] باب ما يبطل به الشفعة قال ( وإذا بطلت شفعته ) لإعراضه عن الطلب وهذا لأن الإعراض إنما يتحقق حالة الاختيار وهي عند القدرة ( وكذلك إن أشهد في المجلس ولم يشهد على أحد [ ص: 414 ] المتبايعين ولا عند العقار ) وقد أوضحناه فيما تقدم قال ( وإن ترك الشفيع الإشهاد حين علم بالبيع وهو يقدر على ذلك بطلت شفعته ورد العوض ) لأن حق الشفعة ليس بحق متقرر في المحل ، بل هو مجرد حق التملك فلا يصح الاعتياض عنه ، ولا يتعلق إسقاطه بالجائز من الشرط فبالفاسد أولى فيبطل الشرط ويصح الإسقاط [ ص: 415 - 416 ] صالح من شفعته على عوض
وكذا لو لما بينا ، بخلاف القصاص لأنه حق متقرر ، وبخلاف الطلاق والعتاق لأنه اعتياض عن ملك في المحل ونظيره إذا باع شفعته بمال أو قال للمخيرة اختاريني بألف سقط الخيار ولا يثبت العوض ، والكفالة بالنفس في هذا بمنزلة الشفعة في رواية ، وفي أخرى : لا تبطل الكفالة ولا يجب المال وقيل هذه رواية في الشفعة ، وقيل هي في الكفالة خاصة وقد عرف في موضعه قال ( وإذا قال العنين لامرأته اختاري ترك الفسخ بألف فاختارت بطلت شفعته ) وقال مات الشفيع : تورث عنه . الشافعي
قال رضي الله عنه : معناه إذا مات بعد البيع قبل القضاء بالشفعة ، أما إذا مات [ ص: 417 ] بعد قضاء القاضي قبل نقد الثمن وقبضه فالبيع لازم لورثته ، وهذا نظير الاختلاف في خيار الشرط وقد مر في البيوع ، ولأنه بالموت يزول ملكه عن داره ويثبت الملك للوارث بعد البيع وقيامه وقت البيع وبقاؤه للشفيع إلى وقت القضاء شرطا فلا يستوجب الشفعة بدونه ( وإن لم تبطل ) لأن المستحق باق ولم يتغير سبب حقه ، ولا يباع في دين المشتري ووصيته ، ولو باعه القاضي أو الوصي أو أوصى المشتري فيها بوصية فللشفيع أن يبطله ويأخذ الدار لتقدم حقه ولهذا ينقض تصرفه في حياته قال ( وإذا مات المشتري بطلت شفعته ) لزوال سبب الاستحقاق قبل التملك وهو الاتصال بملكه ولهذا يزول به وإن لم يعلم بشراء المشفوعة كما إذا سلم صريحا أو إبراء عن الدين وهو لا يعلم به ، وهذا بخلاف ما إذا باع الشفيع داره بشرط الخيار له لأنه يمنع الزوال فبقي الاتصال قال ( باع الشفيع ما يشفع به قبل أن يقضى له بالشفعة فلا شفعة له ، ووكيل البائع إذا باع وهو الشفيع فله [ ص: 418 ] الشفعة ) والأصل أن من باع أو بيع لا شفعة له ، ومن اشترى أو ابتيع له فله الشفعة ، لأن الأول بأخذ المشفوعة يسعى في نقض ما تم من جهته وهو البيع ، والمشتري لا ينقض شراؤه بالأخذ بالشفعة لأنه مثل الشراء ( وكذلك لو ووكيل المشتري إذا ابتاع فلا شفعة له ) وكذلك إذا ضمن الدرك عن البائع وهو الشفيع فلا شفعة له ، لأن البيع تم بإمضائه ، بخلاف جانب المشروط له الخيار من جانب المشتري باع وشرط الخيار لغيره فأمضى المشروط له الخيار البيع وهو الشفيع
[ ص: 413 ]