قال : ( وإن كبح الدابة بلجامها أو ضربها فعطبت ضمن عند أبي حنيفة . وقالا : لا يضمن إذا فعل فعلا متعارفا ) ; لأن المتعارف مما يدخل تحت مطلق العقد فكان حاصلا بإذنه فلا يضمنه . ولأبي حنيفة رحمه الله أن الإذن مقيد بشرط [ ص: 87 ] السلامة إذ يتحقق السوق بدونه ، وإنما هما للمبالغة فيتقيد بوصف السلامة كالمرور في الطريق .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : وَقَالَا : لَا يَضْمَنُ إذَا فَعَلَ فِعْلًا مُتَعَارَفًا ; لِأَنَّ الْمُتَعَارَفَ مِمَّا يَدْخُلُ تَحْتَ مُطْلَقِ الْعَقْدِ إلَخْ ) قَالَ صَاحِبُ [ ص: 87 ] الْعِنَايَةِ : وَفِي عِبَارَتِهِ تَسَامُحٌ ; لِأَنَّ الْمُتَعَارَفَ مُرَادٌ بِمُطْلَقِ الْعَقْدِ لَا دَاخِلٌ تَحْتَهُ . وَالْجَوَابُ أَنَّ اللَّامَ فِي الْمُتَعَارَفِ لِلْعَهْدِ : أَيْ الْكَبْحَ الْمُتَعَارَفَ أَوْ الضَّرْبَ الْمُتَعَارَفَ ، وَحِينَئِذٍ يَكُونُ دَاخِلًا لَا مُرَادًا ; لِأَنَّ الْعَقْدَ الْمُطْلَقَ يَتَنَاوَلُهُ وَغَيْرَهُ . ا هـ كَلَامُهُ . وَتَصَرَّفَ بَعْضُ الْفُضَلَاءِ فِي كُلٍّ مِنْ جَانِبَيْ السُّؤَالِ ، وَالْجَوَابِ . أَمَّا فِي الْأَوَّلِ فَبِأَنْ قَالَ : وَيَجُوزُ أَنْ يُقَالَ الْمُرَادُ بِالدُّخُولِ عَدَمُ الْخُرُوجِ ، [ ص: 88 ] وَأَمَّا فِي الثَّانِي فَبِأَنْ قَالَ : وَلَعَلَّ الْأَوْلَى أَنْ يُقَالَ أَيْ الْفِعْلَ الْمُتَعَارَفَ . ا هـ . أَقُولُ كُلٌّ مِنْ تَصَرُّفَيْهِ سَاقِطٌ . أَمَّا الْأَوَّلُ فَلِأَنَّ كَوْنَ الْمُرَادِ بِالدُّخُولِ عَدَمَ الْخُرُوجِ لَا يَدْفَعُ التَّسَامُحَ فِي الْعِبَارَةِ ، فَإِنَّ ذَلِكَ الْمَعْنَى خِلَافُ الظَّاهِرِ مِنْ لَفْظِ الدُّخُولِ جِدًّا ، فَإِرَادَةُ ذَلِكَ مِنْهُ عَيْنُ التَّسَامُحِ فِي الْعِبَارَةِ . وَأَمَّا الثَّانِي فَلِأَنَّهُ لَوْ قَالَ فِي تَفْسِيرِ الْمَعْهُودِ : أَيْ الْفِعْلِ الْمُتَعَارَفِ لَمْ يَتِمَّ الْجَوَابُ ، إذْ الْفِعْلُ الْمُتَعَارَفُ مُطْلَقًا مُرَادٌ بِمُطْلَقِ الْعَقْدِ لَا دَاخِلٌ تَحْتَهُ ، وَإِنَّمَا الدَّاخِلُ تَحْتَهُ الْفِعْلُ الْمُتَعَارَفُ الْمَخْصُوصُ وَهُوَ هَاهُنَا الْكَبْحُ الْمُتَعَارَفُ أَوْ الضَّرْبُ الْمُتَعَارَفُ ، وَإِنْ أَرَادَ بِالْفِعْلِ الْمُتَعَارَفِ فِي التَّفْسِيرِ الْكَبْحَ الْمُتَعَارَفَ أَوْ الضَّرْبَ الْمُتَعَارَفَ دُونَ الْفِعْلِ الْمُتَعَارَفِ مُطْلَقًا احْتَاجَ إلَى تَفْسِيرٍ آخَرَ فِي تَبْيِينِ الْمُرَادِ ، فَالْأَوْلَى مَا فِي الْعِنَايَةِ كَمَا لَا يَخْفَى .

( قوله : وقالا : لا يضمن إذا فعل فعلا متعارفا ; لأن المتعارف مما يدخل تحت مطلق العقد إلخ ) قال صاحب [ ص: 87 ] العناية : وفي عبارته تسامح ; لأن المتعارف مراد بمطلق العقد لا داخل تحته . والجواب أن اللام في المتعارف للعهد : أي الكبح المتعارف أو الضرب المتعارف ، وحينئذ يكون داخلا لا مرادا ; لأن العقد المطلق يتناوله وغيره . ا هـ كلامه . وتصرف بعض الفضلاء في كل من جانبي السؤال ، والجواب . أما في الأول فبأن قال : ويجوز أن يقال المراد بالدخول عدم الخروج ، [ ص: 88 ] وأما في الثاني فبأن قال : ولعل الأولى أن يقال أي الفعل المتعارف . ا هـ . أقول كل من تصرفيه ساقط . أما الأول فلأن كون المراد بالدخول عدم الخروج لا يدفع التسامح في العبارة ، فإن ذلك المعنى خلاف الظاهر من لفظ الدخول جدا ، فإرادة ذلك منه عين التسامح في العبارة . وأما الثاني فلأنه لو قال في تفسير المعهود : أي الفعل المتعارف لم يتم الجواب ، إذ الفعل المتعارف مطلقا مراد بمطلق العقد لا داخل تحته ، وإنما الداخل تحته الفعل المتعارف المخصوص وهو هاهنا الكبح المتعارف أو الضرب المتعارف ، وإن أراد بالفعل المتعارف في التفسير الكبح المتعارف أو الضرب المتعارف دون الفعل المتعارف مطلقا احتاج إلى تفسير آخر في تبيين المراد ، فالأولى ما في العناية كما لا يخفى .