[ ص: 345 ] ( فصل ) ومن فضمنه المالك قيمتها ملكها وهذا عندنا . وقال غصب عينا فغيبها : لا يملكها لأن الغصب عدوان محض فلا يصلح سببا للملك كما في المدبر . ولنا أنه ملك البدل بكماله ، والمبدل قابل للنقل من ملك إلى ملك فيملكه دفعا للضرر عنه ، بخلاف المدبر لأنه غير قابل للنقل لحق المدبر ، [ ص: 346 ] نعم قد يفسخ التدبير بالقضاء لكن البيع بعده يصادف القن . الشافعي
قال ( والقول في القيمة قول الغاصب مع يمينه ) لأن المالك يدعي الزيادة وهو ينكر ، والقول قول المنكر مع يمينه ( إلا أن يقيم المالك البينة بأكثر من ذلك ) ; لأنه أثبته بالحجة الملزمة . [ ص: 347 ] قال ( فإن ظهرت العين وقيمتها أكثر مما ضمن وقد ضمنها بقول المالك أو ببينة أقامها أو بنكول الغاصب عن اليمين فلا خيار للمالك وهو الغاصب ) ; لأنه تم له الملك بسبب اتصل به رضا المالك حيث ادعى هذا المقدار . قال ( فإن كان ضمنه بقول الغاصب مع يمينه فهو بالخيار ، إن شاء أمضى الضمان ، وإن شاء أخذ العين ورد العوض ) ; لأنه لم يتم رضاه بهذا المقدار حيث يدعي الزيادة وأخذه دونها لعدم الحجة . ولو ظهرت العين وقيمتها مثل ما ضمنه أو دونه في هذا الفصل الأخير فكذلك الجواب في ظاهر الرواية وهو الأصح خلافا لما قاله رحمه الله أنه لا خيار له ; لأنه لم يتم رضاه حيث لم يعط له ما يدعيه والخيار لفوات الرضا . الكرخي