نقل أبو طالب : إن أرادت الجارية رجلا وأراد الولي غيره اتبع هواها . وفي الواضح رواية : أن الجد يجبر كالأب ، اختاره شيخنا . ولا يجبر بقية الأولياء حرة ، والأصح إلا المجنونة مع شهوة الرجال كحاكم في الأصح . وذكر القاضي وغيره وجها : حاكم ، وذكر أبو الخطاب وغيره : وليها ، وفي المغني : ينبغي أن قول الأطباء تزول علتها بالتزويج كالشهوة ، وعنه : لهم تزويج صغيرة كالحاكم ويفيد الحل وبقية أحكام النكاح الصحيح ، وكذا الإرث ، وفي الفصول : لا . نقل [ ص: 174 ] أبو داود في يتيمة زوجت قبل أن تدرك فمات أحدهما هل يتوارثان ؟ قال : فيه اختلاف ، قال قتادة : لا يتوارثان ، ومثله كل نكاح لزومه موقوف ، ولفظ القاضي : فسخه موقوف . وكل نكاح صحته موقوفة على الإجازة ، فالأحكام من الطلاق وغيره منتفية فيه ، ولها الخيار إذا بلغت ، وظاهر كلام ابن الجوزي : في صغير مثلها ، وأخذ في الخلاف المنع من الطلاق فيها من نصه فيه ، وإذا نص في ابن الابن ، وهو يمكنه الخلاص فبنت الابن أولى ، وقاسه الشيخ وغيره عليها ، فدل على التسوية . ونقل عنه صالح في صغير زوجه عمه قال : إن رضي به في وقت من الأوقات جاز ، وإن لم يرض فسخ .

نَقَلَ أَبُو طَالِبٍ : إنْ أَرَادَتْ الْجَارِيَةُ رَجُلًا وَأَرَادَ الْوَلِيُّ غَيْرَهُ اتَّبَعَ هَوَاهَا . وَفِي الْوَاضِحِ رِوَايَةٌ : أَنَّ الْجَدَّ يُجْبِرُ كَالْأَبِ ، اخْتَارَهُ شَيْخُنَا . وَلَا يُجْبِرُ بَقِيَّةُ الْأَوْلِيَاءِ حُرَّةً ، وَالْأَصَحُّ إلَّا الْمَجْنُونَةَ مَعَ شَهْوَةِ الرِّجَالِ كَحَاكِمٍ فِي الْأَصَحِّ . وَذَكَرَ الْقَاضِي وَغَيْرُهُ وَجْهًا : حَاكِمٌ ، وَذَكَرَ أَبُو الْخَطَّابِ وَغَيْرُهُ : وَلِيُّهَا ، وَفِي الْمُغْنِي : يَنْبَغِي أَنَّ قَوْلَ الْأَطِبَّاءِ تَزُولُ عِلَّتُهَا بِالتَّزْوِيجِ كَالشَّهْوَةِ ، وَعَنْهُ : لَهُمْ تَزْوِيجُ صَغِيرَةٍ كَالْحَاكِمِ وَيُفِيدُ الْحِلُّ وَبَقِيَّةُ أَحْكَامِ النِّكَاحِ الصَّحِيحِ ، وَكَذَا الْإِرْثُ ، وَفِي الْفُصُولِ : لَا . نَقَلَ [ ص: 174 ] أَبُو دَاوُد فِي يَتِيمَةٍ زُوِّجَتْ قَبْلَ أَنْ تُدْرِكَ فَمَاتَ أَحَدُهُمَا هَلْ يَتَوَارَثَانِ ؟ قَالَ : فِيهِ اخْتِلَافٌ ، قَالَ قَتَادَةُ : لَا يَتَوَارَثَانِ ، وَمِثْلُهُ كُلُّ نِكَاحٍ لُزُومُهُ مَوْقُوفٌ ، وَلَفْظُ الْقَاضِي : فَسْخُهُ مَوْقُوفٌ . وَكُلُّ نِكَاحٍ صِحَّتُهُ مَوْقُوفَةٌ عَلَى الْإِجَازَةِ ، فَالْأَحْكَامُ مِنْ الطَّلَاقِ وَغَيْرِهِ مُنْتَفِيَةٌ فِيهِ ، وَلَهَا الْخِيَارُ إذَا بَلَغَتْ ، وَظَاهِرُ كَلَامِ ابْنِ الْجَوْزِيِّ : فِي صَغِيرٍ مِثْلِهَا ، وَأَخَذَ فِي الْخِلَافِ الْمَنْعَ مِنْ الطَّلَاقِ فِيهَا مِنْ نَصِّهِ فِيهِ ، وَإِذَا نَصَّ فِي ابْنِ الِابْنِ ، وَهُوَ يُمْكِنُهُ الْخَلَاصُ فَبِنْتُ الِابْنِ أَوْلَى ، وَقَاسَهُ الشَّيْخُ وَغَيْرُهُ عَلَيْهَا ، فَدَلَّ عَلَى التَّسْوِيَةِ . وَنَقَلَ عَنْهُ صَالِحٌ فِي صَغِيرٍ زَوَّجَهُ عَمُّهُ قَالَ : إنْ رَضِيَ بِهِ فِي وَقْتٍ مِنْ الْأَوْقَاتِ جَازَ ، وَإِنْ لَمْ يَرْضَ فُسِخَ .

التالي السابق

عرض الحاشية

( تَنْبِيهٌ ) قَوْلُهُ : وَلَا يُجْبِرْ بَقِيَّةُ الْأَوْلِيَاءِ حُرَّةً وَعَنْهُ لَهُمْ تَزْوِيجُ صَغِيرَةٍ كَالْحَاكِمِ . انْتَهَى . ظَاهِرُ هَذِهِ الْعِبَارَةِ أَنَّ لِلْحَاكِمِ تَزْوِيجَ الصَّغِيرَةِ وَإِنْ مَنَعْنَا غَيْرَهُ مِنْ [ ص: 174 ] الْأَوْلِيَاءِ ، وَأَنَّهُ مَحَلُّ وِفَاقٍ ، وَلَمْ أَرَ مَنْ وَافَقَهُ عَلَى ذَلِكَ ، بَلْ قَدْ صَرَّحَ فِي الْمُسْتَوْعِبِ وَالرِّعَايَةِ وَغَيْرِهِمَا بِغَيْرِ ذَلِكَ ، وَنَصَّ عَلَيْهِ أَحْمَدُ ، وَكَذَا صَاحِبُ الْفُصُولِ ، وَمَعَ ذَلِكَ فَلَهُ وَجْهٌ ; لِأَنَّهُ أَعْلَمُ بِالْمَصَالِحِ مِنْ غَيْرِهِ مِنْ الْأَوْلِيَاءِ ، لَكِنْ يَحْتَاجُ إلَى مُوَافِقٍ عَلَى ذَلِكَ ، وَلَعَلَّهُ : وَعَنْهُ : لَهُمْ تَزْوِيجُ صَغِيرَةٍ كَالْأَبِ . فَسَبَقَ الْقَلَمُ ، وَاَللَّهُ أَعْلَمُ . وَقَدْ نَبَّهَ عَلَى ذَلِكَ أَيْضًا الْقَاضِي مُحِبُّ الدِّينِ وَشَيْخُنَا فِي حَوَاشِيهِمَا ، وَذَكَرَ شَيْخُنَا كَلَامَ الْقَاضِي فِي الْمُجَرَّدِ : لِلْحَاكِمِ تَزْوِيجُ الْغُلَامِ ; لِأَنَّهُ يَلِي مَالَهُ فَقَالَ : هَذَا التَّعْلِيلُ يَشْمَلُ الذَّكَرَ وَالْأُنْثَى ; لِأَنَّهُ يَلِي مَالَ كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا ، وَهُوَ مُوَافِقٌ لِمَا قَالَ الْمُصَنِّفُ ، قَالَ شَيْخُنَا : وَالْمُرَجَّحُ الْأَوَّلُ .

( تنبيه ) قوله : ولا يجبر بقية الأولياء حرة وعنه لهم تزويج صغيرة كالحاكم . انتهى . ظاهر هذه العبارة أن للحاكم تزويج الصغيرة وإن منعنا غيره من [ ص: 174 ] الأولياء ، وأنه محل وفاق ، ولم أر من وافقه على ذلك ، بل قد صرح في المستوعب والرعاية وغيرهما بغير ذلك ، ونص عليه أحمد ، وكذا صاحب الفصول ، ومع ذلك فله وجه ; لأنه أعلم بالمصالح من غيره من الأولياء ، لكن يحتاج إلى موافق على ذلك ، ولعله : وعنه : لهم تزويج صغيرة كالأب . فسبق القلم ، والله أعلم . وقد نبه على ذلك أيضا القاضي محب الدين وشيخنا في حواشيهما ، وذكر شيخنا كلام القاضي في المجرد : للحاكم تزويج الغلام ; لأنه يلي ماله فقال : هذا التعليل يشمل الذكر والأنثى ; لأنه يلي مال كل واحد منهما ، وهو موافق لما قال المصنف ، قال شيخنا : والمرجح الأول .