وعلى الآخذ إن علم بملك معين : ترك تصرف ليخيره وإن تصرف مضى [ ص: 206 ] كالمشتري من حربي باستيلاد ، وإن لم يأخذه على [ ص: 207 ] رده لربه ، وإلا فقولان ، وفي المؤجل : تردد

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَعَلَى الْآخِذِ ) بِمَدِّ الْهَمْزِ وَكَسْرِ الْخَاءِ الْمُعْجَمَةِ لِشَيْءٍ مِنْ الْمَغْنَمِ رَقِيقًا أَوْ غَيْرَهُ ( إنْ عَلِمَ ) الْآخِذُ بَعْدَ أَخْذِهِ أَنَّهُ جَارٌ ( بِمِلْكٍ ) مَالِكٍ مُسْلِمٍ أَوْ ذِمِّيٍّ ( مُعَيَّنٍ ) بِضَمِّ الْمِيمِ وَفَتْحِ الْعَيْنِ ، وَالْمُثَنَّاةُ تَحْتُ مُشَدَّدَةٌ فَعَلَيْهِ ( تَرْكُ ) بِفَتْحٍ فَسُكُونٍ مَصْدَرٌ مُضَافٌ لِمَفْعُولِهِ ( تَصَرُّفٍ ) فِيمَا أَخَذَهُ مِنْهَا بِوَجْهٍ مُسَوِّغٍ لِأَخْذِهِ كَعَدَمِ تَعَيُّنِ رَبِّهِ عِنْدَ أَمِيرِ الْجَيْشِ فَيَتْرُكُ التَّصَرُّفَ فِيهِ ( لِيُخَيِّرَهُ ) أَيْ الْأَخْذُ الْمُعَيَّنُ فِي أَخْذِهِ بِثَمَنِهِ أَوْ تَرْكِهِ لَهُ ( وَإِنْ تَصَرَّفَ ) الْآخِذُ فِي ذَلِكَ الشَّيْءِ ( مَضَى ) تَصَرُّفُهُ فَلَيْسَ لِمَالِكِهِ أَخْذُهُ . [ ص: 206 ] وَشَبَّهَ فِي مَنْعِ التَّصَرُّفِ لِلتَّخْيِيرِ وَمُضِيِّهِ إنْ وَقَعَ فَقَالَ ( كَالْمُشْتَرِي ) مِلْكَ مُسْلِمٍ أَوْ ذِمِّيٍّ مُعَيَّنٍ ( مِنْ حَرْبِيٍّ ) فِي بِلَادِ الْحَرْبِ فَلَا يَتَصَرَّفُ فِيهِ حَتَّى يُخَيَّرَ ، فَإِنْ تَصَرَّفَ فِيهِ مَضَى تَصَرُّفُهُ وَصِلَةُ تَصَرَّفَ ( بِاسْتِيلَادٍ ) وَأَحْرَى بِعِتْقٍ نَاجِزٍ ، وَمِثْلُ الِاسْتِيلَادِ الْكِتَابَةُ وَالتَّدْبِيرُ وَالْعِتْقُ لِأَجَلٍ ، وَمَفْهُومُ بِاسْتِيلَادٍ أَنَّهُ إنْ تَصَرَّفَ الْآخِذُ مِنْ الْغَنِيمَةِ بِبَيْعٍ فَلَا يَمْضِي وَلِرَبِّهِ أَخْذُهُ بِثَمَنِهِ عَلَى الْمُعْتَمَدِ خِلَافًا لِابْنِ يُونُسَ وَأَبِي الْحَسَنِ ، وَقَدْ أَشَارَ لَهُ الْمُصَنِّفُ بِقَوْلِهِ وَبِالْأَوَّلِ إنْ تَعَدَّدَ ، وَأَمَّا الْمُشْتَرِي مِنْ حَرْبِيٍّ فَيَمْضِي تَصَرُّفُهُ وَلَوْ بِالْبَيْعِ فَلَيْسَ لِرَبِّهِ أَخْذُهُ مِمَّنْ هُوَ بِيَدِهِ ، وَسَيُشِيرُ لَهُ الْمُصَنِّفُ بِقَوْلِهِ وَبِعِوَضٍ بِهِ إنْ لَمْ يُبَعْ فَيَمْضِي . وَفَرَّقَ بَعْضُ الْقَرَوِيِّينَ بَيْنَ الْمَسْأَلَتَيْنِ بِأَنَّ مَا وَقَعَ فِي الْمَقَاسِمِ أُخِذَ مِنْ الْعَدُوِّ قَهْرًا عَنْهُ فَكَانَ أَقْوَى فِي رَدِّهِ إلَى رَبِّهِ ، وَالْمُشْتَرِي مِنْ دَارِ الْحَرْبِ دَفَعَهُ الْحَرْبِيُّ طَوْعًا . وَلَوْ شَاءَ مَا دَفَعَهُ فَهُوَ أَقْوَى فِي إمْضَاءِ مَا فُعِلَ بِهِ مِنْ الْبَيْعِ ، فَالتَّشْبِيهُ فِي مُطْلَقِ الْمُضِيِّ فِيهَا وَمَا وَجَدَهُ السَّيِّدُ قَدْ فَاتَ بِعِتْقٍ أَوْ وِلَادَةٍ فَلَا سَبِيلَ لَهُ إلَيْهِ ، وَلَا إلَى رِقِّهِ أَخَذَهُمْ مَنْ كَانُوا بِيَدِهِ فِي مَغْنَمٍ ، أَوْ بِابْتِيَاعٍ مِنْ حَرْبِيٍّ أَغَارَ عَلَيْهِمْ ، أَوْ أَبْقَوْا إلَيْهِ وَيَمْضِي عِتْقُهُمْ وَتَكُونُ الْأَمَةُ أُمَّ وَلَدٍ لِمَنْ وَلَدَتْ لَهُ .

ابْنُ عَرَفَةَ لَوْ تَعَدَّدَ بَيْعُ مَارٍّ بِهِ أَحَقُّ بِهِ بِثَمَنِهِ فَطُرُقُ ابْنِ مُحْرِزٍ وَالشَّيْخِ فِي أَخْذِهِ بِأَيِّ ثَمَنٍ شَاءَ أَوْ بِالْأَوَّلِ قَوْلَا سَحْنُونٍ وَابْنِ الْقَاسِمِ ، وَإِلَيْهِ رَجَعَ سَحْنُونٌ ، وَفَرَّقَ بَيْنَهُ وَبَيْنَ الشُّفْعَةِ بِأَنَّهُ لَوْ سَلَّمَ الْبَيْعَ الْأَوَّلَ فِيمَا غَنِمَ مَنَعَهُ اللَّخْمِيُّ يَتَخَرَّجُ فَوْتُهُ بِالْبَيْعِ الثَّانِي عَلَى فَوْتِهِ بِهِ فِيمَا اشْتَرَاهُ مُسْلِمٌ مِنْ حَرْبِيٍّ بِبَلَدِهِ مِنْ مَالِ مُسْلِمٍ .

قُلْت يُرَدُّ بِأَنَّهُ قَبْلَ الْبَيْعِ مِمَّنْ أَسْلَمَ عَلَيْهِ لَا يُؤْخَذُ مِنْهُ ، بِخِلَافِ مَا غَنِمَ ، ثُمَّ رَأَيْت لِعَبْدِ الْحَقِّ فَرَّقَ بَعْضُ الْقَرَوِيِّينَ بِأَنَّ مَا بِيعَ فِي الْمَقَاسِمِ أُخِذَ مِنْ الْعَدُوِّ قَهْرًا فَكَانَ أَقْوَى فِي رَدِّهِ لِرَبِّهِ ، بِخِلَافِ مَا أُخِذَ مِنْهُ طَوْعًا وَنَحْوُهُ لِابْنِ بَشِيرٍ ابْنِ رُشْدٍ فِي قَصْرِ حَقِّ رَبِّهِ عَلَى فَضْلِ مَا بَيْنَ الثَّمَنَيْنِ وَأَخْذِهِ بِالثَّمَنِ الْأَخِيرِ أَوْ بِأَيِّ ثَمَنٍ شَاءَ . رَابِعُهَا بِالثَّمَنِ الْأَوَّلِ ، اُنْظُرْ ابْنَ عَرَفَةَ فَقَدْ أَطَالَ ، وَإِنَّمَا يَمْضِي تَصَرُّفُ الْآخِذِ مِنْ الْغَنِيمَةِ بِاسْتِيلَادٍ وَنَحْوِهِ .

( إنْ لَمْ يَأْخُذْهُ ) أَيْ الْآخِذُ مِنْ الْغَنِيمَةِ الْمَتَاعَ الْمَعْرُوفَ لِمُعَيَّنٍ مُسْلِمٍ أَوْ ذِمِّيٍّ ( عَلَى ) نِيَّةِ [ ص: 207 ] رَدِّهِ ) أَيْ الْمَتَاعِ ( لِرَبِّهِ ) بِأَنْ اشْتَرَاهُ بِنِيَّةِ تَمَلُّكِهِ لِنَفْسِهِ فَهُوَ رَاجِعٌ لِلْمُشْتَرِي مِنْ الْغَنِيمَةِ فَقَطْ . الَّذِي قَبْلَ الْكَلَفِ لَا لِلْمُشْتَرِي مِنْ حَرْبِيٍّ الَّذِي بَعْدَهَا عَلَى خِلَافِ قَاعِدَتِهِ الْأَغْلَبِيَّةِ ، وَالْفَرْقُ بَيْنَهُمَا قُوَّةُ تَسَلُّطِ الْمَالِكِ فِي الْأَوَّلِ بِدَلِيلِ أَخْذِهِ قَبْلَ قَسْمِهِ مَجَّانًا بِخِلَافِ الثَّانِي .

وَصَرَّحَ بِمَفْهُومِ الشَّرْطِ لِبَيَانِ أَنَّ فِيهِ خِلَافًا فَقَالَ ( وَإِلَّا ) أَيْ وَإِنْ أَخَذَهُ بِنِيَّةٍ وَرَدَّهُ لِرَبِّهِ وَتَصَرَّفَ فِيهِ بِنَحْوِ اسْتِيلَادٍ ( فَ ) فِي مُضِيِّ تَصَرُّفِهِ وَعَدَمِهِ ( قَوْلَانِ ) أَرْجَحُهُمَا عَدَمُهُ وَهُوَ لِابْنِ الْكَاتِبِ ، وَالْأَوَّلُ لِلْقَابِسِيِّ وَأَبِي بَكْرِ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ ( وَفِي ) إمْضَاءِ ( الْعِتْقِ الْمُؤَجَّلِ ) مِنْ الْأَخْذِ مِنْ الْغَنِيمَةِ وَعَدَمِهِ ( تَرَدُّدٌ ) لِلَّخْمِيِّ وَابْنِ بَشِيرٍ الرَّاجِحُ مِنْهُ الْأَوَّلُ بِالْأَوْلَى مِنْ التَّدْبِيرِ ، وَهَذَا إذَا أَخَذَهُ لِيَتَمَلَّكَهُ لَا لِيَرُدَّهُ لِرَبِّهِ فَحَقُّهُ التَّقْدِيمُ عَلَى قَوْلِهِ إنْ لَمْ يَأْخُذْهُ إلَخْ وَقَدْ قَدَّمَهُ خش عَلَيْهِ وَهُوَ حَسَنٌ غَيْرَ أَنَّهُ خِلَافُ النُّسَخِ .

( وعلى الآخذ ) بمد الهمز وكسر الخاء المعجمة لشيء من المغنم رقيقا أو غيره ( إن علم ) الآخذ بعد أخذه أنه جار ( بملك ) مالك مسلم أو ذمي ( معين ) بضم الميم وفتح العين ، والمثناة تحت مشددة فعليه ( ترك ) بفتح فسكون مصدر مضاف لمفعوله ( تصرف ) فيما أخذه منها بوجه مسوغ لأخذه كعدم تعين ربه عند أمير الجيش فيترك التصرف فيه ( ليخيره ) أي الأخذ المعين في أخذه بثمنه أو تركه له ( وإن تصرف ) الآخذ في ذلك الشيء ( مضى ) تصرفه فليس لمالكه أخذه . [ ص: 206 ] وشبه في منع التصرف للتخيير ومضيه إن وقع فقال ( كالمشتري ) ملك مسلم أو ذمي معين ( من حربي ) في بلاد الحرب فلا يتصرف فيه حتى يخير ، فإن تصرف فيه مضى تصرفه وصلة تصرف ( باستيلاد ) وأحرى بعتق ناجز ، ومثل الاستيلاد الكتابة والتدبير والعتق لأجل ، ومفهوم باستيلاد أنه إن تصرف الآخذ من الغنيمة ببيع فلا يمضي ولربه أخذه بثمنه على المعتمد خلافا لابن يونس وأبي الحسن ، وقد أشار له المصنف بقوله وبالأول إن تعدد ، وأما المشتري من حربي فيمضي تصرفه ولو بالبيع فليس لربه أخذه ممن هو بيده ، وسيشير له المصنف بقوله وبعوض به إن لم يبع فيمضي . وفرق بعض القرويين بين المسألتين بأن ما وقع في المقاسم أخذ من العدو قهرا عنه فكان أقوى في رده إلى ربه ، والمشتري من دار الحرب دفعه الحربي طوعا . ولو شاء ما دفعه فهو أقوى في إمضاء ما فعل به من البيع ، فالتشبيه في مطلق المضي فيها وما وجده السيد قد فات بعتق أو ولادة فلا سبيل له إليه ، ولا إلى رقه أخذهم من كانوا بيده في مغنم ، أو بابتياع من حربي أغار عليهم ، أو أبقوا إليه ويمضي عتقهم وتكون الأمة أم ولد لمن ولدت له .

ابن عرفة لو تعدد بيع مار به أحق به بثمنه فطرق ابن محرز والشيخ في أخذه بأي ثمن شاء أو بالأول قولا سحنون وابن القاسم ، وإليه رجع سحنون ، وفرق بينه وبين الشفعة بأنه لو سلم البيع الأول فيما غنم منعه اللخمي يتخرج فوته بالبيع الثاني على فوته به فيما اشتراه مسلم من حربي ببلده من مال مسلم .

قلت يرد بأنه قبل البيع ممن أسلم عليه لا يؤخذ منه ، بخلاف ما غنم ، ثم رأيت لعبد الحق فرق بعض القرويين بأن ما بيع في المقاسم أخذ من العدو قهرا فكان أقوى في رده لربه ، بخلاف ما أخذ منه طوعا ونحوه لابن بشير ابن رشد في قصر حق ربه على فضل ما بين الثمنين وأخذه بالثمن الأخير أو بأي ثمن شاء . رابعها بالثمن الأول ، انظر ابن عرفة فقد أطال ، وإنما يمضي تصرف الآخذ من الغنيمة باستيلاد ونحوه .

( إن لم يأخذه ) أي الآخذ من الغنيمة المتاع المعروف لمعين مسلم أو ذمي ( على ) نية [ ص: 207 ] رده ) أي المتاع ( لربه ) بأن اشتراه بنية تملكه لنفسه فهو راجع للمشتري من الغنيمة فقط . الذي قبل الكلف لا للمشتري من حربي الذي بعدها على خلاف قاعدته الأغلبية ، والفرق بينهما قوة تسلط المالك في الأول بدليل أخذه قبل قسمه مجانا بخلاف الثاني .

وصرح بمفهوم الشرط لبيان أن فيه خلافا فقال ( وإلا ) أي وإن أخذه بنية ورده لربه وتصرف فيه بنحو استيلاد ( ف ) في مضي تصرفه وعدمه ( قولان ) أرجحهما عدمه وهو لابن الكاتب ، والأول للقابسي وأبي بكر بن عبد الرحمن ( وفي ) إمضاء ( العتق المؤجل ) من الأخذ من الغنيمة وعدمه ( تردد ) للخمي وابن بشير الراجح منه الأول بالأولى من التدبير ، وهذا إذا أخذه ليتملكه لا ليرده لربه فحقه التقديم على قوله إن لم يأخذه إلخ وقد قدمه خش عليه وهو حسن غير أنه خلاف النسخ .