ومنع إحرام من أحد الثلاثة [ ص: 291 ] ككفر لمسلمة وعكسه ، إلا لأمة ومعتقة من غير نساء الجزية ، وزوج الكافر لمسلم . وإن عقد مسلم لكافر ترك ، [ ص: 292 ] وعقد السفيه ذو الرأي بإذن وليه

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَمَنَعَ إحْرَامٌ ) بِحَجٍّ أَوْ عُمْرَةٍ ( مِنْ أَحَدِ الثَّلَاثَةِ ) أَيْ الزَّوْجَةِ وَوَلِيِّهَا وَالزَّوْجِ عَقْدَ النِّكَاحَ وَفُسِخَ قَبْلَ الْبِنَاءِ وَبَعْدَهُ وَلَوْ وَلَدَتْ الْأَوْلَادَ وَلَا يَتَأَبَّدُ التَّحْرِيمُ وَلَا يُوَكِّلُونَ وَلَا يُجِيزُونَ ، وَيَسْتَمِرُّ الْمَنْعُ فِي الْحَجِّ لِتَمَامِ الْإِفَاضَةِ إنْ قَدَّمَ سَعْيَهُ وَإِلَّا فَلِتَمَامِ سَعْيِهِ كَالْعُمْرَةِ ، وَيُنْدَبُ تَأْخِيرُهُ عَنْ حَلْقِهَا أَوْ تَقْصِيرِهَا ، فَإِنْ عَقَدَهُ بَعْدَ تَمَامِ الْإِفَاضَةِ وَقَبْلَ صَلَاةِ رَكْعَتَيْهِ فُسِخَ إنْ قَرُبَ الْعَقْدُ مِنْ الطَّوَافِ وَإِلَّا فَلَا يُفْسَخُ ، وَلَا فَرْقَ بَيْنَ الْحَجِّ الصَّحِيحِ وَالْفَاسِدِ .

ابْنُ عَرَفَةَ الشَّيْخُ عَنْ مُحَمَّدٍ عَنْ ابْنِ الْقَاسِمِ وَمَنْ أَفَاضَ وَنَسِيَ الرَّكْعَتَيْنِ فَإِنْ نَكَحَ بِالْقُرْبِ فُسِخَ بِطَلْقَةٍ ، وَإِنْ تَبَاعَدَ جَازَ نِكَاحُهُ ، وَنَقَلَهُ ابْنُ رُشْدٍ وَقَالَ : الْقُرْبُ بِحَيْثُ يُمْكِنُهُ أَنْ يَرْجِعَ فَيَبْتَدِئَ طَوَافَهُ وَالْعِبْرَةُ بِوَقْتِ الْعَقْدِ فِي الثَّلَاثَةِ أَوْ أَحَدِهِمْ ، فَإِنْ وَكَّلَ حِلًّا فَلَمْ يَعْقِدْ إلَّا وَأَحَدُهُمْ مُحْرِمٌ فَسَدَ ، وَإِنْ وَكَّلَ مُحْرِمًا فَلَمْ يَعْقِدْ إلَّا وَالْجَمِيعُ حِلٌّ صَحَّ . وَاسْتُثْنِيَ مِنْ ذَلِكَ السُّلْطَانِ الْمُحْرِمُ يَسْتَنِيبُ حِلًّا وَلَوْ قَاضِيًا فَيَصِحُّ عَقْدُهُ حَالَ إحْرَامِ السُّلْطَانِ لِضَرُورَةِ عُمُومِ مَصَالِحِ النَّاسِ . وَكَذَا الْقَاضِي خِلَافًا لِفَتْوَى ابْنِ السُّبْكِيّ بِعَدَمِ صِحَّتِهِ ، وَيَمْنَعُ الْإِحْرَامُ الْخِطْبَةَ أَيْضًا لَا شِرَاءَ جَارِيَةٍ وَلَوْ لِوَطْئِهَا . وَقَالَ بَعْضُهُمْ بِمَنْعِهِ وَرُدَّ . وَالْفَرْقُ بَيْنَ النِّكَاحِ وَالشِّرَاءِ أَنَّهُ لَا يَنْكِحُ إلَّا مَنْ يَحِلُّ وَطْؤُهُ وَيَشْتَرِي مَنْ لَا يَحِلُّ وَطْؤُهُ وَيَمْنَعُ الْإِحْرَامُ حُضُورَ الْعَقْدِ ، وَانْظُرْ هَلْ يَمْنَعُ الشَّهَادَةَ عَلَيْهِ قَالَهُ أَبُو الْحَسَنِ . [ ص: 291 ] وَشَبَّهَ فِي الْمَنْعِ فَقَالَ ( كَكُفْرٍ ) فَيَمْنَعُ عَقْدَ النِّكَاحِ ( لِمُسْلِمَةٍ ) وَلَا وِلَايَةَ لِكَافِرٍ سَوَاءٌ كَانَ ذِمِّيًّا أَوْ حَرْبِيًّا أَوْ مُرْتَدًّا عَلَى مُسْلِمَةٍ لِقَوْلِهِ تَعَالَى { وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا } فَإِنْ وَقَعَ فُسِخَ أَبَدًا ( وَعَكْسِهِ ) أَيْ لَا يَكُونُ الْمُسْلِمُ وَلِيًّا لِلْكَافِرَةِ لِقَوْلِهِ تَعَالَى { مَا لَكُمْ مِنْ وَلَايَتِهِمْ مِنْ شَيْءٍ } ، فِي التَّهْذِيبِ لَا يَجُوزُ لِنَصْرَانِيٍّ عَقْدُ نِكَاحِ مُسْلِمَةٍ وَيَعْقِدُ نِكَاحَ وَلِيَّتِهِ النَّصْرَانِيَّةِ لِمُسْلِمٍ إنْ شَاءَ ، وَلَا يَعْقِدُ وَلِيُّهَا الْمُسْلِمُ لِقَوْلِهِ تَعَالَى فِي أَهْلِ الْكُفْرِ { مَا لَكُمْ مِنْ وَلَايَتِهِمْ مِنْ شَيْءٍ } وَتَعَقَّبَهُ أَبُو الْحَسَنِ بِقَوْلِهِ لَيْسَ فِي الْأُمَّهَاتِ فِي أَهْلِ الْكُفْرِ ، وَالْآيَةُ إنَّمَا نَزَلَتْ فِيمَنْ أَسْلَمَ وَلَمْ يُهَاجِرْ فَالْكَافِرُ أَوْلَى ، وَكَانَتْ الْهِجْرَةُ شَرْطًا فِي صِحَّةِ الْإِسْلَامِ عَلَى أَحَدِ الْأَقْوَالِ ، ثُمَّ قَالَ ابْنُ سَهْلٍ اُنْظُرْ كَيْفَ اسْتَدَلَّ مَالِكٌ رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ بِهَذِهِ الْآيَةِ وَهِيَ مَنْسُوخَةٌ بِقَوْلِهِ تَعَالَى { وَأُولُو الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ } .

وَاسْتَثْنَى مِنْ قَوْلِهِ " عَكْسِهِ " فَقَالَ ( إلَّا ) وِلَايَةَ مُسْلِمٍ ( لِأَمَةٍ ) لَهُ كَافِرَةٍ فَلَا تُمْنَعُ فَيُزَوِّجُهَا لِكَافِرٍ فَقَطْ سَيِّدُهَا الْمُسْلِمُ ( وَ ) كَافِرَةٍ ( مُعْتَقَةٍ ) بِفَتْحِ الْمُثَنَّاةِ مِنْ مُسْلِمٍ بِبَلَدِ الْإِسْلَامِ ( مِنْ غَيْرِ نِسَاءِ ) أَهْلِ ( الْجِزْيَةِ ) بِأَنْ أَعْتَقَهَا مُسْلِمٌ بِبَلَدِ الْإِسْلَامِ فَلَهُ تَزْوِيجُهَا لِمُسْلِمٍ أَوْ كَافِرٍ إنْ كَانَتْ كِتَابِيَّةً ، فَإِنْ كَانَتْ مِنْ نِسَاءِ أَهْلِ الْجِزْيَةِ بِأَنْ أَعْتَقَهَا مُسْلِمٌ بِبَلَدِهِمْ أَوْ أَعْتَقَهَا كَافِرٌ وَلَوْ بِبَلَدِ الْإِسْلَامِ ثُمَّ أَسْلَمَ فَلَا يُزَوِّجُهَا إلَّا أَنْ تُسْلِمَ هِيَ ( وَزَوَّجَ ) بِفَتَحَاتِ مُثَقَّلًا ( الْكَافِرُ ) كَافِرَةً لَهُ وِلَايَةُ نِكَاحِهَا ( لِمُسْلِمٍ ) مَعَ اجْتِمَاعِ أَرْكَانِ النِّكَاحِ وَشُرُوطِهِ فِي الْإِسْلَامِ غَيْرَ إسْلَامِ وَلِيِّهَا ، وَقَيَّدَ بِقَوْلِهِ لِمُسْلِمٍ لِئَلَّا يُتَوَهَّمَ مَنْعُهُ ، فَتَزْوِيجُهُ لِكَافِرٍ أَحْرَى فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لِلْكَافِرَةِ وَلِيٌّ كَافِرٌ فَأُسْقُفُهُمْ فَإِنْ امْتَنَعَ وَرَفَعَتْ أَمْرَهَا لِلسُّلْطَانِ جَبَرَهُ عَلَى تَزْوِيجِهَا لِأَنَّهُ مِنْ رَفْعِ الظُّلْمِ الَّذِي لَهُ نَظَرُهُ .

( وَإِنْ عَقَدَهُ مُسْلِمٌ لِكَافِرٍ ) عَلَى كَافِرَةٍ قَرِيبَةٍ أَوْ مُعْتَقَةٍ لَهُ أَوْ أَجْنَبِيَّةٍ مِنْهُ ( تُرِكَ ) بِضَمٍّ [ ص: 292 ] فَكَسْرٍ عَقْدُهُ وَلَا يُفْسَخُ لِأَنَّا إذَا لَمْ نَتَعَرَّضْ لَهُمْ فِي الزِّنَا إذَا لَمْ يُعْلِنُوهُ فَأَوْلَى النِّكَاحُ الْفَاسِدُ .

ابْنُ الْقَاسِمِ وَقَدْ ظَلَمَ الْمُسْلِمُ نَفْسَهُ لِإِعَانَتِهِ إيَّاهُمْ عَلَى نِكَاحٍ فَاسِدٍ ، فَإِنْ عُقِدَ لِمُسْلِمٍ فُسِخَ أَبَدًا وَلَوْ أُخْتَ الْعَاقِدِ إلَّا مُعْتَقَتَهُ وَأَمَتَهُ كَمَا تَقَدَّمَ ( وَعَقَدَ السَّفِيهُ ذُو الرَّأْيِ ) أَيْ الدِّينِ وَالْعَقْلِ عَلَى وَلِيَّتِهِ إذْ سَفَهُهُ لَا يَمْنَعُ كَوْنَهُ وَلِيًّا وَلَوْ مُجْبِرًا كَمَا هُوَ ظَاهِرُ كَلَامِهِمْ ، وَلَا تَنَافِيَ بَيْنَ السَّفَهِ وَالرَّأْيِ إذْ لَا يَلْزَمُ مِنْ الرَّأْيِ الْعَمَلُ بِمُقْتَضَاهُ .

وَصِلَةُ عَقَدَ ( بِإِذْنِ وَلِيِّهِ ) أَيْ السَّفِيهِ لَكِنْ لَيْسَ شَرْطًا فِي صِحَّةِ عَقْدِهِ ، فَإِنْ عَقَدَ بِغَيْرِ إذْنِهِ صَحَّ وَنَظَرَ وَلِيُّهُ فَإِنْ رَآهُ صَوَابًا أَمْضَاهُ وَإِلَّا رَدَّهُ ، فَإِنْ لَمْ يَنْظُرْ مَضَى وَمَنْ لَا وَلِيَّ لَهُ عَقْدُهُ مَاضٍ بِلَا نِزَاعٍ ، وَأَمَّا ضَعِيفُ الرَّأْيِ فَيُفْسَخُ عَقْدُهُ . فِي الْمَوَّاقِ وَإِنْ كَانَ نَاقِصَ التَّمْيِيزِ خُصَّ بِالنَّظَرِ فِي تَعْيِينِ الزَّوْجِ وَصِيُّهُ وَتُزَوَّجُ بِنْتُهُ كَيَتِيمَةٍ . وَاخْتُلِفَ فِيمَنْ يَلِي عَقْدَهَا هَلْ الْأَبُ أَوْ الْوَصِيُّ وَلَوْ عَقَدَ حَيْثُ مُنِعَ مِنْهُ نُظِرَ ، فَإِنْ كَانَ نَظَرًا مَضَى وَإِلَّا فَرَّقَ بَيْنَهُمَا كَعَقْدِ غَيْرِ الْمُوَلَّى عَلَيْهِ الَّذِي لَا رَأْيَ لَهُ .

( ومنع إحرام ) بحج أو عمرة ( من أحد الثلاثة ) أي الزوجة ووليها والزوج عقد النكاح وفسخ قبل البناء وبعده ولو ولدت الأولاد ولا يتأبد التحريم ولا يوكلون ولا يجيزون ، ويستمر المنع في الحج لتمام الإفاضة إن قدم سعيه وإلا فلتمام سعيه كالعمرة ، ويندب تأخيره عن حلقها أو تقصيرها ، فإن عقده بعد تمام الإفاضة وقبل صلاة ركعتيه فسخ إن قرب العقد من الطواف وإلا فلا يفسخ ، ولا فرق بين الحج الصحيح والفاسد .

ابن عرفة الشيخ عن محمد عن ابن القاسم ومن أفاض ونسي الركعتين فإن نكح بالقرب فسخ بطلقة ، وإن تباعد جاز نكاحه ، ونقله ابن رشد وقال : القرب بحيث يمكنه أن يرجع فيبتدئ طوافه والعبرة بوقت العقد في الثلاثة أو أحدهم ، فإن وكل حلا فلم يعقد إلا وأحدهم محرم فسد ، وإن وكل محرما فلم يعقد إلا والجميع حل صح . واستثني من ذلك السلطان المحرم يستنيب حلا ولو قاضيا فيصح عقده حال إحرام السلطان لضرورة عموم مصالح الناس . وكذا القاضي خلافا لفتوى ابن السبكي بعدم صحته ، ويمنع الإحرام الخطبة أيضا لا شراء جارية ولو لوطئها . وقال بعضهم بمنعه ورد . والفرق بين النكاح والشراء أنه لا ينكح إلا من يحل وطؤه ويشتري من لا يحل وطؤه ويمنع الإحرام حضور العقد ، وانظر هل يمنع الشهادة عليه قاله أبو الحسن . [ ص: 291 ] وشبه في المنع فقال ( ككفر ) فيمنع عقد النكاح ( لمسلمة ) ولا ولاية لكافر سواء كان ذميا أو حربيا أو مرتدا على مسلمة لقوله تعالى { ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا } فإن وقع فسخ أبدا ( وعكسه ) أي لا يكون المسلم وليا للكافرة لقوله تعالى { ما لكم من ولايتهم من شيء } ، في التهذيب لا يجوز لنصراني عقد نكاح مسلمة ويعقد نكاح وليته النصرانية لمسلم إن شاء ، ولا يعقد وليها المسلم لقوله تعالى في أهل الكفر { ما لكم من ولايتهم من شيء } وتعقبه أبو الحسن بقوله ليس في الأمهات في أهل الكفر ، والآية إنما نزلت فيمن أسلم ولم يهاجر فالكافر أولى ، وكانت الهجرة شرطا في صحة الإسلام على أحد الأقوال ، ثم قال ابن سهل انظر كيف استدل مالك رضي الله تعالى عنه بهذه الآية وهي منسوخة بقوله تعالى { وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض } .

واستثنى من قوله " عكسه " فقال ( إلا ) ولاية مسلم ( لأمة ) له كافرة فلا تمنع فيزوجها لكافر فقط سيدها المسلم ( و ) كافرة ( معتقة ) بفتح المثناة من مسلم ببلد الإسلام ( من غير نساء ) أهل ( الجزية ) بأن أعتقها مسلم ببلد الإسلام فله تزويجها لمسلم أو كافر إن كانت كتابية ، فإن كانت من نساء أهل الجزية بأن أعتقها مسلم ببلدهم أو أعتقها كافر ولو ببلد الإسلام ثم أسلم فلا يزوجها إلا أن تسلم هي ( وزوج ) بفتحات مثقلا ( الكافر ) كافرة له ولاية نكاحها ( لمسلم ) مع اجتماع أركان النكاح وشروطه في الإسلام غير إسلام وليها ، وقيد بقوله لمسلم لئلا يتوهم منعه ، فتزويجه لكافر أحرى فإن لم يكن للكافرة ولي كافر فأسقفهم فإن امتنع ورفعت أمرها للسلطان جبره على تزويجها لأنه من رفع الظلم الذي له نظره .

( وإن عقده مسلم لكافر ) على كافرة قريبة أو معتقة له أو أجنبية منه ( ترك ) بضم [ ص: 292 ] فكسر عقده ولا يفسخ لأنا إذا لم نتعرض لهم في الزنا إذا لم يعلنوه فأولى النكاح الفاسد .

ابن القاسم وقد ظلم المسلم نفسه لإعانته إياهم على نكاح فاسد ، فإن عقد لمسلم فسخ أبدا ولو أخت العاقد إلا معتقته وأمته كما تقدم ( وعقد السفيه ذو الرأي ) أي الدين والعقل على وليته إذ سفهه لا يمنع كونه وليا ولو مجبرا كما هو ظاهر كلامهم ، ولا تنافي بين السفه والرأي إذ لا يلزم من الرأي العمل بمقتضاه .

وصلة عقد ( بإذن وليه ) أي السفيه لكن ليس شرطا في صحة عقده ، فإن عقد بغير إذنه صح ونظر وليه فإن رآه صوابا أمضاه وإلا رده ، فإن لم ينظر مضى ومن لا ولي له عقده ماض بلا نزاع ، وأما ضعيف الرأي فيفسخ عقده . في المواق وإن كان ناقص التمييز خص بالنظر في تعيين الزوج وصيه وتزوج بنته كيتيمة . واختلف فيمن يلي عقدها هل الأب أو الوصي ولو عقد حيث منع منه نظر ، فإن كان نظرا مضى وإلا فرق بينهما كعقد غير المولى عليه الذي لا رأي له .