[ ص: 350 ] وحرمت عليهما ، إن وطئاها وعتقت على مولدها

التالي السابق

عرض الحاشية

أَوْ اسْتَبْرَأَ أَبٌ جَارِيَةَ ابْنِهِ ثُمَّ وَطِئَهَا وَلَا يُحَدُّ لِشُبْهَتِهِ فِي مَالِ وَلَدِهِ ، لِحَدِيثِ { أَنْتَ وَمَالُك لِأَبِيك } ، وَلَوْ عَلِمَ بِوَطْئِهَا ابْنَهُ قَبْلَهُ عَلَى الرَّاجِحِ وَلِأَنَّهُ مَلَكَهَا بِنَفْسِ تَلَذُّذِهِ بِهَا نَعَمْ يُؤَدَّبُ فِيهِمَا إنْ لَمْ يُعْذَرْ بِجَهْلٍ لِمَعْصِيَةِ اللَّهِ تَعَالَى ، وَلَا يُحَدُّ الِابْنُ بِوَطْئِهَا عَالِمًا بِوَطْءِ أَبِيهِ إيَّاهَا لِلشُّبْهَةِ بِالْقَوْلِ بِأَنَّ لَهُ التَّمَسُّكَ بِهَا وَلَوْ أَيْسَرَ الْأَبُ قَالَهُ ابْنُ رَحَّالٍ بَعْدَ قَوْلِهِ لَمْ أَقِفْ عَلَى نَصٍّ . [ ص: 350 ] وَحَرُمَتْ ) الْجَارِيَةُ أَبَدًا ( عَلَيْهِمَا ) أَيْ الْأَبِ وَابْنِهِ ( إنْ وَطِئَاهَا ) أَيْ جَارِيَةَ الِابْنِ سَوَاءٌ تَقَدَّمَ وَطْءُ الِابْنِ عَلَى وَطْءِ الْأَبِ أَوْ تَأَخَّرَ إنْ كَانَ الِابْنُ بَالِغًا وَإِلَّا فَلَا تَحْرُمُ عَلَى الْأَبِ ( وَعَتَقَتْ ) جَارِيَةُ الِابْنِ الَّتِي وَطِئَهَا الْأَبُ وَابْنُهُ وَإِنْ حَمَلَتْ مِنْ وَطْءِ أَحَدِهِمَا ( عَلَى مُولِدِهَا ) بِضَمِّ الْمِيمِ وَكَسْرِ اللَّامِ مِنْهُمَا عِتْقًا نَاجِزًا لِأَنَّ كُلَّ أُمِّ وَلَدٍ حَرُمَ وَطْؤُهَا نُجِّزَ عِتْقُهَا ، فَإِنْ أَوْلَدَهَا الِابْنُ عَتَقَتْ عَلَيْهِ وَلَهُ وَلَاؤُهَا وَغَرِمَ الْأَبُ لَهُ قِيمَتَهَا عَلَى أَنَّهَا قِنٌّ ، هَكَذَا فِي نَصِّ الْمُدَوَّنَةِ عَلَى نَقْلِ ابْنِ يُونُسَ وَأَبِي الْحَسَنِ ، خِلَافُ مَا فِي الشَّارِحِ وتت وَابْنِ عَرَفَةَ عَنْهَا أَنَّهُ يَغْرَمُهَا عَلَى أَنَّهَا أُمُّ وَلَدٍ . وَنَصَّ ابْنُ عَرَفَةَ وَفِيهَا إنْ وَطِئَ أُمَّ وَلَدِ ابْنِهِ غَرِمَ قِيمَتَهَا أُمَّ وَلَدٍ وَعَتَقَتْ عَلَيْهِ وَوَلَاؤُهَا لِابْنِهِ ، وَيُنَاقِضُهَا قَوْلُ جِنَايَتِهَا إنَّمَا يُقَوَّمُ مَنْ فِيهِ عُلْقَةُ رِقٍّ فِي الْجِنَايَةِ قِيمَتُهُ عَبْدٌ . وَالتَّفْرِيقُ بِبَقَاءِ مُتْعَةِ الْوَلَاءِ فِي وَطْءِ الْأَبِ بِخِلَافِ الْجِنَايَةِ يُرَدُّ بِأَنَّهَا قَدْ تَكُونُ فِي الْبَعْضِ ا هـ .

وَفِي الْمِعْيَارِ إذَا وَطِئَ الْأَبُ أُمَّ وَلَدِ ابْنِهِ غَرِمَ قِيمَتَهَا خِلَافًا لِلتُّونُسِيِّ . ثُمَّ هَلْ يَغْرَمُ قِيمَتَهَا قِيمَةَ أُمِّ وَلَدٍ أَوْ أَمَةٍ قَوْلَانِ لِلْكِتَابِ ، وَإِنْ أَوْلَدَاهَا وَلَدَيْنِ عَتَقَتْ عَلَى السَّابِقِ إنْ عُلِمَ وَلَاؤُهَا لَهُ وَإِلَّا فَعَلَيْهِمَا وَوَلَاؤُهَا لَهُمَا . وَإِنْ وَلَدَتْ وَاحِدًا وَ لَمْ يُعْلَمْ مِنْ أَيِّهِمَا فَإِنْ كَانَ وَطْؤُهُمَا بِطُهْرٍ فَالْقَافَةُ ، وَإِنْ كَانَا بِطُهْرَيْنِ أُلْحِقَ بِالْأَوَّلِ إلَّا إنْ كَانَ اسْتَبْرَأَهَا الثَّانِي مِنْ مَاءِ الْأَوَّلِ وَوَلَدَتْ بَعْدَ وَطْئِهِ بِسِتَّةِ أَشْهُرٍ فَيُلْحَقُ بِهِ ، فَإِنْ لَحِقَ بِأَحَدِهِمَا عَتَقَتْ عَلَيْهِ وَهِيَ أُمُّ وَلَدِهِ ، وَإِلَّا كَأَنْ أَشْرَكَتْهُمَا الْقَافَةُ عَتَقَتْ عَلَيْهِمَا ، فَإِنْ اخْتَلَفَتْ الْقَافَةُ أُخِذَ بِقَوْلِ الْأَعْرَفِ إنْ وُجِدَ وَإِلَّا بَيْنَهُمَا كَمَا إذَا لَمْ تُوجَدْ .

أو استبرأ أب جارية ابنه ثم وطئها ولا يحد لشبهته في مال ولده ، لحديث { أنت ومالك لأبيك } ، ولو علم بوطئها ابنه قبله على الراجح ولأنه ملكها بنفس تلذذه بها نعم يؤدب فيهما إن لم يعذر بجهل لمعصية الله تعالى ، ولا يحد الابن بوطئها عالما بوطء أبيه إياها للشبهة بالقول بأن له التمسك بها ولو أيسر الأب قاله ابن رحال بعد قوله لم أقف على نص . [ ص: 350 ] وحرمت ) الجارية أبدا ( عليهما ) أي الأب وابنه ( إن وطئاها ) أي جارية الابن سواء تقدم وطء الابن على وطء الأب أو تأخر إن كان الابن بالغا وإلا فلا تحرم على الأب ( وعتقت ) جارية الابن التي وطئها الأب وابنه وإن حملت من وطء أحدهما ( على مولدها ) بضم الميم وكسر اللام منهما عتقا ناجزا لأن كل أم ولد حرم وطؤها نجز عتقها ، فإن أولدها الابن عتقت عليه وله ولاؤها وغرم الأب له قيمتها على أنها قن ، هكذا في نص المدونة على نقل ابن يونس وأبي الحسن ، خلاف ما في الشارح وتت وابن عرفة عنها أنه يغرمها على أنها أم ولد . ونص ابن عرفة وفيها إن وطئ أم ولد ابنه غرم قيمتها أم ولد وعتقت عليه وولاؤها لابنه ، ويناقضها قول جنايتها إنما يقوم من فيه علقة رق في الجناية قيمته عبد . والتفريق ببقاء متعة الولاء في وطء الأب بخلاف الجناية يرد بأنها قد تكون في البعض ا هـ .

وفي المعيار إذا وطئ الأب أم ولد ابنه غرم قيمتها خلافا للتونسي . ثم هل يغرم قيمتها قيمة أم ولد أو أمة قولان للكتاب ، وإن أولداها ولدين عتقت على السابق إن علم ولاؤها له وإلا فعليهما وولاؤها لهما . وإن ولدت واحدا و لم يعلم من أيهما فإن كان وطؤهما بطهر فالقافة ، وإن كانا بطهرين ألحق بالأول إلا إن كان استبرأها الثاني من ماء الأول وولدت بعد وطئه بستة أشهر فيلحق به ، فإن لحق بأحدهما عتقت عليه وهي أم ولده ، وإلا كأن أشركتهما القافة عتقت عليهما ، فإن اختلفت القافة أخذ بقول الأعرف إن وجد وإلا بينهما كما إذا لم توجد .