مسألة : قال الشافعي : " ولو nindex.php?page=treesubj&link=16535حلف لا يدخلها فرقي فوقها لم يحنث حتى يدخل بيتا منها أو عرصتها " .

[ ص: 348 ] قال الماوردي : وهذا كما قال ، إذا حلف لا يدخل الدار فرقي على سطحها ، والسطح غير محجز لم يحنث .

وقال أبو حنيفة : يحنث احتجاجا ، بأنه من حقوقها ، وإن سورها محيط به فأشبه قرارها .

ودليلنا شيئان أحدهما ، أن السطح حاجز فأشبه سورها ، فصار الراقي عليه كالراقي على السور ، وقد وافق على أنه لا يحنث ، بارتقائه على السور ، كذلك يجب أن لا يحنث بارتقائه على السطح .

والثاني : هو أن الدار حرز لما فيها ، يقطع سارقه ، وما فوق السطح ليس بحرز ، ولا قطع على سارقه ، فلما خرج عن حكم الحرز في القطع وجب أن يخرج عن حكم الدار في الحنث .

واستدلالهم بأنه من حقوقها يبطل بارتقائه على سورها .

واستدلاله بأنه محيط بها كالسور فصحيح ، لكن ما فوق السطح جار مجرى ما وراء السور .

مَسْأَلَةٌ : قَالَ الشَّافِعِيُّ : " وَلَوْ nindex.php?page=treesubj&link=16535حَلَفَ لَا يَدْخُلُهَا فَرَقِيَ فَوْقَهَا لَمْ يَحْنَثْ حَتَّى يَدْخُلَ بَيْتًا مِنْهَا أَوْ عَرْصَتَهَا " .

[ ص: 348 ] قَالَ الْمَاوَرْدِيُّ : وَهَذَا كَمَا قَالَ ، إِذَا حَلَفَ لَا يَدْخُلُ الدَّارَ فَرَقِيَ عَلَى سَطْحِهَا ، وَالسَّطْحِ غَيْرُ مُحْجِزٍ لَمْ يَحْنَثْ .

وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ : يَحْنَثُ احْتِجَاجًا ، بِأَنَّهُ مِنْ حُقُوقِهَا ، وَإِنَّ سُورَهَا مُحِيطٌ بِهِ فَأَشْبَهَ قَرَارَهَا .

وَدَلِيلُنَا شَيْئَانِ أَحَدُهُمَا ، أَنَّ السَّطْحَ حَاجِزٌ فَأَشْبَهَ سُورَهَا ، فَصَارَ الرَّاقِي عَلَيْهِ كَالرَّاقِي عَلَى السُّورِ ، وَقَدْ وَافَقَ عَلَى أَنَّهُ لَا يَحْنَثُ ، بِارْتِقَائِهِ عَلَى السُّورِ ، كَذَلِكَ يَجِبُ أَنْ لَا يَحْنَثَ بِارْتِقَائِهِ عَلَى السَّطْحِ .

وَالثَّانِي : هُوَ أَنَّ الدَّارَ حِرْزٌ لِمَا فِيهَا ، يُقْطَعُ سَارِقُهُ ، وَمَا فَوْقَ السَّطْحِ لَيْسَ بِحِرْزٍ ، وَلَا قَطْعَ عَلَى سَارِقِهِ ، فَلَمَّا خَرَجَ عَنْ حُكْمِ الْحِرْزِ فِي الْقَطْعِ وَجَبَ أَنْ يَخْرُجَ عَنْ حُكْمِ الدَّارِ فِي الْحِنْثِ .

وَاسْتِدْلَالُهُمْ بِأَنَّهُ مِنْ حُقُوقِهَا يَبْطُلُ بِارْتِقَائِهِ عَلَى سُورِهَا .

وَاسْتِدْلَالُهُ بِأَنَّهُ مُحِيطٌ بِهَا كَالسُّورِ فَصَحِيحٌ ، لَكِنْ مَا فَوْقَ السَّطْحِ جَارٍ مَجْرَى مَا وَرَاءَ السُّورِ .